近日，一段“藍(lán)瘦（難受）香菇（想哭）”的自拍視頻迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)，緊接著各種相關(guān)表情包也撲面而來。一夜間，“藍(lán)瘦香菇”便躋身網(wǎng)絡(luò)熱詞之列。嗅覺敏銳的商家對于熱點(diǎn)焦點(diǎn)自然不會(huì)輕易放過，10月13日，一家名為“深圳市藍(lán)瘦香菇實(shí)業(yè)有限公司”的企業(yè)在深圳市福田區(qū)注冊成立。由此可見 ，“藍(lán)瘦香菇”一詞不久之后也會(huì)和曾經(jīng)的“白富美”、“打醬油”、“小鮮肉”、“躲貓貓”等網(wǎng)絡(luò)熱詞一樣，作為商標(biāo)在不同類別被提出注冊申請，成為商標(biāo)界的“網(wǎng)絡(luò)熱詞”。那么像“藍(lán)瘦香菇”這樣的網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標(biāo)注冊會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)呢？若想獲得注冊得到法律保護(hù)又應(yīng)該如何規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者在此略述一二。

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)熱詞的特點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

近年來，以網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標(biāo)申請注冊的現(xiàn)象并不鮮見。網(wǎng)絡(luò)熱詞作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的特定產(chǎn)物，其本身特點(diǎn)有三：一是具有特定的社會(huì)新聞屬性。網(wǎng)絡(luò)熱詞往往緊扣社會(huì)熱點(diǎn)或焦點(diǎn)問題，用詞新穎或別出心裁，目的是為了吸引眼球贏得公眾關(guān)注；二是創(chuàng)作主體和內(nèi)容形式多樣性，良莠不齊。互聯(lián)網(wǎng)面向的是不特定的所有社會(huì)公眾，在言論自由和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，任何形式的詞匯都有獲得網(wǎng)絡(luò)傳播的機(jī)會(huì)與可能。其內(nèi)容有合法的也可能有違法的，有積極健康的也有消極粗俗的，有“高大上”的也有“矮矬窮”的；三是網(wǎng)絡(luò)熱詞具有時(shí)效性和話題性。網(wǎng)絡(luò)熱詞緊跟社會(huì)焦點(diǎn)熱點(diǎn)問題，時(shí)效性較強(qiáng)。同時(shí)也決定了其本身會(huì)隨著焦點(diǎn)熱點(diǎn)問題的降溫而淡出人們的視線，存在價(jià)值隨之減弱。

基于網(wǎng)絡(luò)熱詞的個(gè)性化特征，若想通過注冊成為商標(biāo)使用，進(jìn)而獲得法律保護(hù)是具有一定的風(fēng)險(xiǎn)和難度的。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊成為商標(biāo)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)熱詞作為商標(biāo)注冊并不完全具有可注冊性，也不必然具有不可注冊性。由于網(wǎng)絡(luò)熱詞的話題性，其內(nèi)容形式顯得較為隨意，表現(xiàn)形式也較為多樣化，這會(huì)加大此類商標(biāo)被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)此類標(biāo)識屬于公共流行領(lǐng)域的共有資源，在商標(biāo)審查過程中也會(huì)增加審查的注意力及嚴(yán)格程度。通常來說，該類型的商標(biāo)標(biāo)識會(huì)和一般普通詞語一樣受到商標(biāo)局的受理，也會(huì)受到合法性、顯著性和近似性的制約和審查。

（一）合法性要求。在申請注冊過程中網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊除了要符合《商標(biāo)法》第七條“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”，第九條“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的基本規(guī)定要求之外，還要受到第十條禁用條款的制約。明顯帶有貶義具有不良影響的、夸大宣傳的、容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)熱詞是不得作為商標(biāo)注冊的，例如“腦殘”、“逼格”、“屌絲”等等皆因本身內(nèi)容低俗、格調(diào)不高不被準(zhǔn)許獲得注冊。

（二）顯著性要求。網(wǎng)絡(luò)熱詞要符合《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的顯著性要求，行業(yè)的通用名稱，僅直接表示商品原料、功能等特點(diǎn)的缺乏顯著性的詞語是不得作為商標(biāo)注冊的。非獨(dú)創(chuàng)且流行的短語和詞句也會(huì)因?yàn)槿狈︼@著特征被駁回。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞并不具有注冊商標(biāo)要求的獨(dú)創(chuàng)性和顯著特征，僅為日常用語或短語，只是在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中頻繁使用或被賦予了特定含義而得到社會(huì)公眾的熱捧，例如“打醬油”等。此類網(wǎng)絡(luò)熱詞由于本身就是普通日常用語缺乏獨(dú)創(chuàng)性和顯著特征，故難以通過審查獲得注冊。因此，市場主體在選擇網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標(biāo)的過程中應(yīng)當(dāng)對詞語的內(nèi)容、獨(dú)創(chuàng)性和顯著性進(jìn)行綜合判定，慎重選擇。

（三）近似性要求。目前我國的商標(biāo)注冊采取在先注冊原則。其具體內(nèi)涵一是不與他人在先商標(biāo)相沖突，二是不得損害他人除商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利。但是由于網(wǎng)絡(luò)熱詞的傳播途徑主要依賴于網(wǎng)絡(luò)等新媒體，其傳播速度和傳播范圍都難以控制，傳播主體、傳播來源有時(shí)難以確定。網(wǎng)絡(luò)熱詞和普通詞語一樣，進(jìn)行商標(biāo)注冊時(shí)要遵循誰先申請誰獲得注冊的基本原則。一旦在某個(gè)類別有人率先獲準(zhǔn)注冊了，其它人就不可以在該類別上獲準(zhǔn)注冊。這在有利于最先申請人獲得在先商標(biāo)權(quán)的情況下，實(shí)際也給申請人帶來了極大的風(fēng)險(xiǎn)。在申請注冊識別遵守誠實(shí)信用原則的基本要求下，一旦申請注冊人并非真正的權(quán)利主體，其將有可能面臨后期商標(biāo)確權(quán)、訴訟等一系列問題和法律程序，會(huì)大大增加企業(yè)確權(quán)維權(quán)成本。

此外，網(wǎng)絡(luò)熱詞會(huì)受到商標(biāo)評審和訴訟程序多重考驗(yàn)，市場主體在選擇此類商標(biāo)注冊的時(shí)候應(yīng)該提早做好打持久戰(zhàn)的應(yīng)對準(zhǔn)備。例如蚌埠同鼎化工有限公司在第3類上申請的第10997645號“白富美”商標(biāo)，其獲得注冊之路還是比較艱辛的，在商標(biāo)注冊申請和復(fù)審階段，該商標(biāo)均以“有不良影響”被駁回。一審法院認(rèn)為，“白富美”代表了社會(huì)上一些女性不勞而獲可以輕而易舉地取得財(cái)富，易造成不良社會(huì)影響，駁回了申請人的訴訟請求。申請人不服，向二審法院提起上訴，二審法院最終決定認(rèn)為“白富美”表示了一些女性群體通過自己的智慧、勤勞獲取了大量財(cái)富的現(xiàn)象，并不具有不良社會(huì)影響。

本身并不具有貶義的一些網(wǎng)絡(luò)熱詞是可以獲得注冊的，除了需要在先盡早提出注冊之外，還有做好一旦申請不成功通過其他復(fù)審、訴訟多重救濟(jì)途徑解決的心理準(zhǔn)備。

另外，網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)的成功率較低。一般一個(gè)網(wǎng)絡(luò)熱詞一旦出現(xiàn)就會(huì)隨之出現(xiàn)一個(gè)注冊狂潮，一時(shí)間該熱門作為商標(biāo)注冊的情境堪稱現(xiàn)象級，搶手的東西總是少數(shù)人得到，又更何況商標(biāo)這一具有排它性的商業(yè)權(quán)利。正如臧寶清老師在“網(wǎng)絡(luò)熱詞申請商標(biāo)的悲喜劇”一文中的精妙比喻“查詢‘給力’一詞，在第9類與之相同或近似的標(biāo)志達(dá)181件，數(shù)量固然非常‘給力’，但結(jié)果并不‘給力’。在各個(gè)類別上1000多件‘土豪’商標(biāo)申請中，最終能圓‘土豪’夢的也只是少數(shù)幸運(yùn)者”。同時(shí)，商標(biāo)注冊人在以網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標(biāo)時(shí)還應(yīng)明確商標(biāo)的名稱、具體內(nèi)涵、商品服務(wù)所涉及的類別，以及思考日后該如何經(jīng)營、保護(hù)、發(fā)展自己的品牌，如何能夠在日益激烈的市場競爭中占得先機(jī)，迅速實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益最大化。畢竟該詞匯具有一定的時(shí)效性，過了一段時(shí)間該詞語也許就不流行了，隨之的商業(yè)價(jià)值也會(huì)逐漸淡化。

筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)慎重考慮，區(qū)別對待。在詞語本身具有積極內(nèi)涵且不被法律所禁止的條件下，可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)熱詞自身具有的顯著特征以及市場主體實(shí)際經(jīng)營和使用的需要，理智的做出選擇和注冊。商標(biāo)的功能是區(qū)分商品或服務(wù)來源，其生命和存在的價(jià)值在于實(shí)際使用。商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后最終面向的對象是相關(guān)公眾消費(fèi)者，申請人應(yīng)該避免出現(xiàn)商標(biāo)注冊難以與產(chǎn)品或服務(wù)形成對應(yīng)關(guān)系，甚至使消費(fèi)者產(chǎn)生對品牌產(chǎn)品或服務(wù)認(rèn)知的逆反心理，從而背離注冊初衷 。不忘初心，方得始終！