專利法第六十三條第一款第（二）項規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。在專利申請前就使用專利技術(shù)的人享有的權(quán)利稱為"先用權(quán)"，該行為人一般稱為先用人。 先用權(quán)產(chǎn)生的必要條件是該技術(shù)成果應是先用人獨立研究開發(fā)或是通過其他合法途徑所得。如果以盜竊商業(yè)秘密等非法方式獲得該技術(shù)成果則不產(chǎn)生任何先用權(quán)，行為人還要承擔法律責任。 對先用權(quán)的范圍，學理界和實務界都有不少爭議。關(guān)鍵在于該技術(shù)必須嚴格限制在專利申請前原有的使用范圍內(nèi)進行，還是可以有所擴大。如果一家企業(yè)發(fā)明一項技術(shù)但不愿意申請專利，同時又擔心其他人發(fā)明同樣技術(shù)并申請專利會導致自己顆粒無收，就需要對自己在先使用的事實和使用范圍保留足夠證據(jù)。 一般來說，在先使用證據(jù)人要證明的事實包括 1.先發(fā)明的事實。做好所有研究相關(guān)的記錄。技術(shù)開發(fā)記錄越詳細約好，包括有關(guān)構(gòu)思、試驗、試制、討論、修改、到各種測試的各種文件、圖紙、設(shè)備、樣品、會議和通訊記錄等等。其中開發(fā)過程無論是成功還是失敗的記錄都應該完整保留，以增強對在先發(fā)明事實的說服力。 2.關(guān)于先用的事實。應該有足以證明專利產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售的證據(jù)。另外，還要保留證明專門生產(chǎn)專利產(chǎn)品或者主要用于專利產(chǎn)品的設(shè)備規(guī)模和生產(chǎn)材料購買。這對決定權(quán)利人今后能在多大范圍內(nèi)繼續(xù)使用系爭技術(shù)是關(guān)鍵的證據(jù)。