北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　 前言 進(jìn)入21世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展。伴隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，信息傳播方式發(fā)生了重大變化，網(wǎng)絡(luò)越來越多地成為了人們接受和傳播信息的重要媒介。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播過程中侵權(quán)行為責(zé)任，出現(xiàn)了一條特別的法律原則，即“避風(fēng)港”原則。避風(fēng)港原則一般是指著作權(quán)侵權(quán)案件中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)；而如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 避風(fēng)港條款最早來自美國(guó)1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域。美國(guó)當(dāng)時(shí)規(guī)定避風(fēng)港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力事先對(duì)他人上傳的作品進(jìn)行審查，而且事前也不知道并且不應(yīng)該知道侵權(quán)事實(shí)的存在，在著作權(quán)人通知的情況下，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行移除的規(guī)則，即“通知+移除”。避風(fēng)港原則的適用減少了網(wǎng)絡(luò)空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)所提供的服務(wù)也越來越廣泛、越來越多樣化，不僅僅出現(xiàn)了微博、微信、Twitter等大量所謂的自媒體，youtube、優(yōu)酷、土豆、酷六等等包含用戶編輯內(nèi)容的視頻節(jié)目提供商，而且還出現(xiàn)了蘋果應(yīng)用商店、安卓應(yīng)用商店等APP應(yīng)用提供平臺(tái)，以及淘寶、亞馬遜、京東等電子商務(wù)平臺(tái)（后兩者除了自營(yíng)貨物外還涉及大量所謂第三方賣家）。在這些復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)面前，法律所需要解決的問題也越來越復(fù)雜。除了著作權(quán)之外，APP應(yīng)用、電子商務(wù)平臺(tái)還可能涉及商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等等其他侵權(quán)責(zé)任，在這些潛在的侵權(quán)案件中，作為平臺(tái)提供者的蘋果公司、阿里巴巴公司、亞馬遜、京東等究竟是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者共同侵權(quán)責(zé)任，它們又能否獲得避風(fēng)港原則的庇護(hù)，是一個(gè)值得探討的問題。 有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)行法律規(guī)定 2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任”。第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任”①。以上規(guī)定被認(rèn)為暗含著避風(fēng)港原則，但是其僅僅涉及著作權(quán)。 2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第十二條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任”②。該條規(guī)定排除了互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，但是其也僅僅涉及著作權(quán)。 2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動(dòng)接入服務(wù)、自動(dòng)傳輸服務(wù)、自動(dòng)存儲(chǔ)、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，這些條款屬于對(duì)避風(fēng)港原則明確規(guī)定與細(xì)化③。這一條例的公布標(biāo)志著避風(fēng)港原則在我國(guó)的正式確立。但是，這一條例也僅限于著作權(quán)。 2009年12月公布的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”④。根據(jù)以上規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任，這種規(guī)定也屬于通知+刪除的模式，可以認(rèn)為屬于避風(fēng)港原則的體現(xiàn)。而且，侵權(quán)責(zé)任法并未將侵權(quán)行為的客體僅僅限于著作權(quán)，這也就意味著商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等其他合法權(quán)利也應(yīng)被涵蓋在其中。 專利法的現(xiàn)行法律規(guī)定 現(xiàn)行《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”⑤。按照上述規(guī)定，電商平臺(tái)很有可能在侵權(quán)案件中被指控“許諾銷售”和/或“銷售”侵權(quán)產(chǎn)品。 目前專利法及其實(shí)施細(xì)則以及各種相關(guān)司法解釋中并未就其是否適用避風(fēng)港原則以及如果適用的話有關(guān)避風(fēng)港原則的構(gòu)成要件有明確的規(guī)定。 避風(fēng)港原則適用于專利權(quán)的探討 對(duì)于著作權(quán)而言，網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)媒體相比，有著其獨(dú)有的特點(diǎn)，由于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的困難，在實(shí)踐中很難鑒別哪篇文章是侵權(quán)，哪篇博客實(shí)際是別人的文章。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來說，如果一旦出現(xiàn)侵權(quán)就要被追究責(zé)任，那么勢(shì)必會(huì)促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要付出過于沉重的負(fù)擔(dān)來進(jìn)行事先審查，而這對(duì)于浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容來說幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展，有必要為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供一定程度的責(zé)任豁免，“避風(fēng)港”原則正提供了這樣一個(gè)豁免的港灣。如果出現(xiàn)了侵權(quán)問題，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的義務(wù)只有把這些東西及時(shí)拿掉，同時(shí)提供這些侵權(quán)人的信息來源給權(quán)利人，而不需承擔(dān)更多的責(zé)任。 與網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容有可能侵犯著作權(quán)十分類似，電商平臺(tái)、APP應(yīng)用商店也有可能銷售侵犯專利權(quán)的商品，而且由于專利權(quán)同樣存在著復(fù)雜性和難以識(shí)別性，要求電商平臺(tái)和APP應(yīng)用商店的運(yùn)營(yíng)者事先判斷侵權(quán)可能性是非常不現(xiàn)實(shí)的，因此，如果不給予電商平臺(tái)、APP應(yīng)用商店等平臺(tái)類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以一定程度的“豁免”，勢(shì)必將給這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商套上一副沉重的枷鎖。因此，理應(yīng)對(duì)電商平臺(tái)、APP應(yīng)用商店等平臺(tái)類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商給予類似的“避風(fēng)港”庇護(hù)。 那么，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在怎樣的條件下可以采用避風(fēng)港原則進(jìn)行抗辯呢？同樣可以參考著作權(quán)的情形。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在第22條明確了五點(diǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之侵權(quán)抗辯條件:1、明確標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所提供,并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；2、未改變服務(wù)對(duì)象所提供的作品、表演、錄音錄像制品(下稱網(wǎng)絡(luò)作品)；3、不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)；4、未從服務(wù)對(duì)象提供網(wǎng)絡(luò)作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；5、在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品。 對(duì)于專利權(quán)來說，除了條件4之外，其余4項(xiàng)似乎都應(yīng)滿足，方才能適用避風(fēng)港原則。再者，經(jīng)營(yíng)模式?jīng)Q定了平臺(tái)商在網(wǎng)上交易中的參與行為和控制能力，直接影響注意義務(wù)的高低和責(zé)任歸屬。對(duì)于淘寶這樣的平臺(tái)商來說，它已經(jīng)不是一個(gè)單純的技術(shù)提供者，按照平臺(tái)服務(wù)協(xié)議已經(jīng)對(duì)平臺(tái)商家具備了一定的管理和監(jiān)督功能，因此要承擔(dān)相應(yīng)的審查和注意義務(wù)。反過來說，如果“按照平臺(tái)規(guī)則履行了審查義務(wù)和注意義務(wù)，可以證明其不存在過錯(cuò)”⑥。 在適用避風(fēng)港原則時(shí)，電商平臺(tái)同樣要實(shí)行完整的“通知——?jiǎng)h除——反通知——恢復(fù)”的程序規(guī)則。例如，在電商知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面走得較前的淘寶網(wǎng)等平臺(tái)，已經(jīng)根據(jù)這一原則進(jìn)行了有益的探索。數(shù)據(jù)顯示，2011年，淘寶網(wǎng)共刪除侵權(quán)商品鏈接達(dá)6320萬條，處罰侵權(quán)行為的會(huì)員70.2萬人次。其中，接相關(guān)權(quán)利人通知后刪除相關(guān)侵權(quán)鏈接870余萬條，通過淘寶網(wǎng)日常監(jiān)管機(jī)制刪除超過5400萬條⑦。 結(jié)語 與著作權(quán)方面有明確法律規(guī)定不同，對(duì)于電商平臺(tái)或者App商店需要負(fù)擔(dān)怎樣的專利侵權(quán)責(zé)任尚沒有明確的法律規(guī)定，隨著行業(yè)的發(fā)展以及權(quán)利人的重視，侵權(quán)內(nèi)容必然會(huì)被洗牌。在此背景下，電商平臺(tái)或者App商店應(yīng)當(dāng)注重自身法律權(quán)益的保護(hù)，合理的利用避風(fēng)港原則，規(guī)避不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)和損失。 注： ①《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》2006年第二次修正 ②《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》2005年 ③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》2006年 ④《侵權(quán)責(zé)任法》2009年 ⑤《專利法》2009年 ⑥《電商平臺(tái)主觀無過錯(cuò)可適用避風(fēng)港免責(zé)》2012年3月14日，中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng) ⑦《電商平臺(tái)主觀無過錯(cuò)可適用避風(fēng)港免責(zé)》2012年3月14日，中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)