將他人有一定影響力的注冊商標登記為企業(yè)字號，足以導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的，構(gòu)成不正當競爭。若該商標的使用時間不長，但與其配套使用的其他在先商標已具備較大市場影響力的，則在先商標的影響力可輻射至持續(xù)配套使用的在后商標。

　　案情

　　原告安德阿鏌公司1996年成立于美國，2005年開始在中國先后注冊了核定于服裝、運動用品等商品上的“UNDER ARMOUR”和“安德瑪”系列商標。

　　2011年4月起，原告先后在上海、北京、廣州等地開設大量門店，門店及商品上使用了“UNDER ARMOUR”等商標。還通過中國官網(wǎng)、天貓旗艦店(2014年3月開業(yè))及京東旗艦店銷售商品，商品名稱中同時使用了“UNDER ARMOUR”和“安德瑪”。原告通過品牌代言人、運動雜志、贊助協(xié)議等方式在中國進行品牌推廣，代言人菲爾普斯、史蒂芬·庫里曾于2011年和2015年在中國進行品牌宣傳。該品牌曾獲評2015年春季最佳設計大獎、2015年度最高性價比品牌。

　　被告成立于2011年8月，經(jīng)營范圍包括體育用品、服裝服飾等，原企業(yè)名稱為“南安足貿(mào)鞋業(yè)(上海)有限公司”，2015年3月26日變更為“安德瑪體育用品(上海)有限公司”，本案審理中于2018年1月24日變更為現(xiàn)名稱。

　　原告認為，被告在企業(yè)名稱中使用“安德瑪”的行為構(gòu)成不正當競爭，故起訴至法院請求判令被告停止侵權(quán)、變更企業(yè)名稱、消除影響并賠償原告300萬元。

　　裁判

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，原告的“UNDER ARMOUR”等商標在被告登記“安德瑪”字號前早已在我國具有較大的市場影響力。由于原告將“安德瑪”與“UNDER ARMOUR”商標在網(wǎng)店同時使用，且越來越多的媒體使用“安德瑪”指代原告，對相關(guān)公眾而言，上述兩個商標已形成對應關(guān)系，后者的影響力隨之輻射于“安德瑪”商標上，故可認定“安德瑪”商標亦已具備較大的影響力。被告作為同業(yè)經(jīng)營者，不可能不知曉上述事實，但仍將字號變更為“安德瑪”且未作出合理解釋，足以認定其主觀上存在攀附“安德瑪”商標的故意，其行為易使相關(guān)公眾誤認為原、被告間存在關(guān)聯(lián)，構(gòu)成不正當競爭。鑒于被告已變更企業(yè)名稱，且未使用“安德瑪”字號進行實際經(jīng)營，故其僅需賠償原告為制止侵權(quán)而支出的合理開支。遂判決被告賠償原告合理開支15萬元。一審判決后，雙方當事人均未提起上訴，判決已生效。

　　評析

　　反不正當競爭法第六條對混淆行為進行了規(guī)定，前三項列舉了仿冒各類商業(yè)標識(如商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱等)的行為，適用前提系商業(yè)標識需“有一定影響”;第四項為兜底條款，也即“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。兜底條款的適用，應與前三項列舉的情形具有同質(zhì)性。本案中，被告將原告的注冊商標“安德瑪”登記為字號，原告根據(jù)兜底條款起訴。

　　1.商標影響力的認定依據(jù)。反不正當競爭法在修訂中，將舊法中“一定的市場知名度”改為“一定影響”。雖表述不同，但二者本質(zhì)上體現(xiàn)的均系商業(yè)標識因使用、推廣等而在相關(guān)公眾中形成的某種穩(wěn)定的區(qū)別商品來源的認知，故其考慮因素并無變化。關(guān)于注冊商標知名度或影響力的認定，商標法及反不正當競爭法均未作出規(guī)定。但商標法第十四條規(guī)定了認定馳名商標應當考慮的因素，即：相關(guān)公眾對該商標的知曉程度;該商標使用的持續(xù)時間;該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍;該商標作為馳名商標受保護的記錄;該商標馳名的其他因素。有一定影響力的商標與馳名商標相比，主要是知名度高低的區(qū)別，據(jù)以認定的因素應完全相同。因此，可參考關(guān)于馳名商標的上述規(guī)定來認定商標影響力。

　　2.在先商標的影響力可輻射至持續(xù)配套使用的在后商標。若在商標影響力認定的時間節(jié)點，該商標使用的時間較短、范圍較小，則可能因不具備一定的影響力而無法阻止他人的使用。但若權(quán)利人將該商標與其他有影響力的商標持續(xù)配套使用，則其他商標的影響力可輻射至該商標。本案中，在被告將“安德瑪”登記為字號前，原告的“安德瑪”商標僅在其網(wǎng)店中使用一年，使用時間及范圍均較為有限，更是缺乏官方途徑的主動宣傳。僅憑以上事實，在認定“安德瑪”商標的影響力方面存在障礙，是否可阻止被告將其登記為字號尚未可知。而原告自進入中國市場起，通過各種方式對其“UNDER ARMOUR”等商標進行廣泛的使用和有力度的宣傳，經(jīng)營業(yè)績突出，榮譽證書上載明的亦為上述商標，據(jù)此可認定上述商標在我國體育用品市場上已具備較大的影響力。同時，原告自2014年3月起在其網(wǎng)店中將“安德瑪”與“UNDER ARMOUR”配套使用，大量媒體亦同時使用上述商標指代原告，根據(jù)原告的實際使用情況及媒體認知情況，相關(guān)公眾已在上述商標間建立對應關(guān)系，二者均穩(wěn)定地指向原告。因此，“UNDER ARMOUR”等商標的影響力可輻射至“安德瑪”商標。法院據(jù)此認定，在被告將企業(yè)字號變更為“安德瑪”時，原告的“安德瑪”商標已具備一定的影響力，在此基礎(chǔ)上認定被告的行為構(gòu)成不正當競爭。

　　本案案號：(2017)滬0115民初40226號

　　案例編寫人：上海市浦東新區(qū)人民法院 葉菊芬

　　附：安德阿鏌有限公司與臨曹體育用品(上海)有限公司不正當競爭糾紛一審民事判決書(全文)

　　中華人民共和國上海市浦東新區(qū)人民法院

　　民 事 判 決 書

　　(2017)滬0115民初40226號

　　原告：安德阿鏌有限公司(UNDERARMOUR,INC.)

　　法定代表人：德納·林奇，高級商標顧問。

　　委托訴訟代理人：陳林漢，北京市鑄成律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：付同杰，北京市鑄成律師事務所律師。

　　被告：臨曹體育用品(上海)有限公司

　　法定代表人：張艷紅,總經(jīng)理。

　　委托訴訟代理人：畢振文，北京市大安律師事務所律師。

　　原告安德阿鏌有限公司與被告臨曹體育用品(上海)有限公司不正當競爭糾紛一案，本院于2017年6月1日立案后，依法適用普通程序，于同年10月17日公開開庭進行了審理。原告的委托訴訟代理人付同杰及被告的委托訴訟代理人畢振文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告安德阿鏌有限公司向本院提出訴訟請求：1.被告立即停止在其公司名稱中使用“安德瑪”字號，并向企業(yè)登記管理部門辦理公司名稱變更手續(xù)，且變更后的企業(yè)名稱中不得含有“安德瑪”字樣;2.被告賠償原告經(jīng)濟損失及為調(diào)查、制止被告侵權(quán)行為所支出的合理開支共計人民幣300萬元(其中合理開支包括律師費60萬元、公證費1,000元，翻譯費444元);3.被告在《中國工商報》的非中縫版面刊登聲明，消除其侵權(quán)行為對原告造成的不良影響。

　　事實和理由：原告安德阿鏌有限公司由前馬里蘭大學橄欖球明星凱文·普蘭克創(chuàng)辦于1996年，被稱為功能型運動裝備的開山鼻祖，經(jīng)多年經(jīng)營，在北美地區(qū)成為僅次于NIKE而越居第二位的家喻戶曉的體育用品巨頭，2015年銷售額達到30億美元，品牌價值50億美元，在福布斯“全球最有價值運動品牌”排行榜上位列第四位。原告高度重視中國市場的開發(fā)，于2010年在上海注冊了安德阿鏌貿(mào)易(上海)有限公司(以下簡稱安德阿鏌上海公司)負責在中國的經(jīng)營;在第9、18、25、27、28、35等類別上注冊了“UNDERARMOUR”“安德瑪”商標;2011年4月在上海港匯廣場開出中國首家專賣店，截至2016年6月在中國大陸地區(qū)開設了75家門店，均坐落于各大重要城市的商業(yè)地標建筑;除線下門店外，還通過官方網(wǎng)站、天貓旗艦店(2014年4月開店)及京東旗艦店(2016年1月開店)銷售產(chǎn)品，官網(wǎng)擁有了數(shù)以億計的訪問量。2011年到2015年間，銷售額增長近300倍，達到3億多元。原告在取得巨大商業(yè)成功的同時，投入巨大資源開展多種形式的商業(yè)宣傳和推廣，迄今已投資超過15億美元用于商標、產(chǎn)品的廣告、營銷和宣傳，品牌代言人NBA超級球星史蒂芬·庫里還于2015年到中國參加了一系列商業(yè)活動并與球迷進行密切互動，極大地擴大了原告商標在中國的影響力和知名度。原告的產(chǎn)品也在中國多次獲獎。由此可見，經(jīng)過二十年的發(fā)展，原告的“安德瑪”“UNDERARMOUR”商標已形成了一一對應、三位一體的緊密聯(lián)系，均唯一指向原告及原告的安德瑪品牌，在包括中國在內(nèi)的世界范圍內(nèi)取得了極高的知名度，成為家喻戶曉的知名品牌。

　　本案被告成立于2011年8月11日，其原工商登記的企業(yè)名稱為“南安足貿(mào)鞋業(yè)(上海)有限公司”，2015年3月26日變更為“安德瑪體育用品(上海)有限公司”。被告的經(jīng)營范圍與原告上述注冊商標核定使用的商品范圍完全一致，二者具有直接的市場競爭關(guān)系。原告及其安德瑪品牌已在中國取得了很高的知名度，被告作為同業(yè)競爭者，不可能不知道原告及其品牌。然而，被告卻選擇將其字號進行變更，其攀附原告商譽、搭原告便車的惡意一目了然。根據(jù)原告取得的證據(jù)，被告的實際控制人劉菲親口承認被告系一家專門從事生產(chǎn)銷售假冒運動品牌產(chǎn)品的公司，目前主要生產(chǎn)銷售假冒的安德瑪產(chǎn)品。被告還以“安德瑪體育用品(上海)有限公司”的名義對外出具關(guān)于“安德瑪”品牌的“產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)書”及偽造的商標注冊證，并在百度企業(yè)信用網(wǎng)、百度百科等影響力大的網(wǎng)頁上進行宣傳推廣，大肆從事侵權(quán)活動。被告的行為極易使相關(guān)公眾誤認為其為原告在中國設立的子公司，誤導相關(guān)公眾;嚴重擠占了原告潛在的商業(yè)機會;被告生產(chǎn)銷售的假冒“安德瑪”產(chǎn)品質(zhì)量難以保證，勢必嚴重損害原告已經(jīng)積累起來的品牌商譽，從而影響原告在中國市場的進一步發(fā)展。因此，被告的行為違反了誠實信用原則，破壞了公平競爭的市場秩序，構(gòu)成不正當競爭。被告自2015年3月26日變更企業(yè)名稱以來已逾兩年，通過實施不正當競爭行為牟取了巨額的經(jīng)濟利益。根據(jù)《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十八條的規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》處理。被告于2018年1月24日將其企業(yè)名稱變更為“臨曹體育用品(上海)有限公司”，而新修訂的《反不正當競爭法》已于2018年1月1日起施行，故本案應適用新的《反不正當競爭法》第二條及第六條第四項進行處理。

　　被告臨曹體育用品(上海)有限公司辯稱：1.被控侵權(quán)行為發(fā)生于新的《反不正當競爭法》施行之前，根據(jù)法不溯及既往的原則，本案的審理應適用舊法。2.被告的企業(yè)名稱經(jīng)過工商部門合法登記，應通過行政程序解決。原告無權(quán)要求被告停止使用經(jīng)過登記的字號，也無權(quán)要求被告變更字號。3.被告僅實施了將“安德瑪”作為字號進行合法登記的行為，并未實際經(jīng)營，與原告不存在競爭關(guān)系。登記行為本身不是經(jīng)營行為，不會造成引起相關(guān)公眾的混淆，不可能給原告造成經(jīng)濟損失或不良影響，被告也未因此獲得任何經(jīng)濟利益。原告聲稱劉菲是被告的實際控制人，但并無證據(jù)證明。北京市昌平區(qū)人民法院(以下簡稱昌平法院)的判決書、開庭筆錄等并未認定相應材料系原告提供，不能證明被告銷售了涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品。百度信用、百度百科等的內(nèi)容并非被告編輯或上傳，也不能證明是被告的經(jīng)營行為。4.原告提交的證據(jù)不足以證明其商標具有極高的知名度。5.被告更名時不知道原告的“安德瑪”商標，不存在主觀惡意。被告主要從事服裝鞋帽行業(yè)，包括運動服裝鞋帽，有自己品牌。被告的股東及實際控制人田華系聽朋友說到“安德瑪”三個字，覺得這個名字很好，就更改了企業(yè)名稱?！鞍驳卢敗笔莻€英文姓氏，具體怎么拼不清楚，沒有具體含義。6.被告不應承擔賠償損失、消除影響的民事責任，原告主張的律師費明顯高于北京市收費指導辦法，也無相應的委托代理合同或匯款記錄予以證明，不應支持。請求法院判決駁回原告的全部訴訟請求。

　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)和事實，本院認定如下：

　　1.原告提交的(2017)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第22003號公證書，內(nèi)容為原告委托代理人與案外人劉菲的電話錄音，劉菲稱其系被告的實際控制人，現(xiàn)在主要做安德瑪高仿。被告對公證書的真實性無異議，但認為并不能證明劉菲曾銷售過假冒安德瑪商品，更不能證明劉菲系被告的實際控制人或與被告有任何關(guān)系。本院認為，該證據(jù)中“劉菲”的身份無法核實，錄音內(nèi)容亦無任何其他證據(jù)予以佐證，故本院對該證據(jù)不予采納。

　　2.原告及安德阿鏌上海公司分別出具的聲明書，被告以該證據(jù)系自制證據(jù)而不予認可。本院認為，該證據(jù)系作為商標權(quán)人的原告及作為被許可人的安德阿鏌上海公司分別就在中國地區(qū)的獨家經(jīng)銷授權(quán)及商標授權(quán)事宜出具的書面說明，其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性可以確認，本院予以采納。

　　3.原告在中國大陸的門店信息列表及部分門店照片，以證明原告在中國的28個城市開了75家門店，被告以該證據(jù)系自制證據(jù)而不予認可。本院認為，上述門店信息中，有部分門店信息可與原告提交的新聞報道及授權(quán)銷售協(xié)議相印證，能夠證明原告在北京、上海、廣州、深圳等多地開設門店的事實，本院對該部分事實予以確認;但其余門店信息并無相應證據(jù)予以佐證，本院不予采納。

　　4.原告提交的宣傳冊，被告以該證據(jù)系自制證據(jù)而不予認可。本院認為，該證據(jù)的真實性可以確認，其內(nèi)容反映了原告在中國對其品牌歷史、產(chǎn)品等的介紹，與本案有關(guān)，故本院予以采納。

　　5.原告提交的福建省高級人民法院(2016)閩民初78號民事判決書，該案尚在二審審理中，以證明原告商標具有較高的知名度。被告對該證據(jù)真實性無異議，但認為與本案無關(guān)。本院認為，該判決書尚未生效，本院不予采納。

　　6.原告提交的北京拓馳巨力商貿(mào)有限公司(以下簡稱拓馳公司)、哈爾濱申格體育連鎖有限公司、重慶藍嶺服飾有限公司分別出具的聲明書，被告以上述證據(jù)系第三方制作為由不予認可。本院認為，上述聲明書的出具者能與原告提交的經(jīng)銷協(xié)議相印證，本院確認相應出具者系原告產(chǎn)品經(jīng)銷商的事實，但其中關(guān)于銷售額及宣傳推廣活動的內(nèi)容并無其他證據(jù)予以佐證，本院不予采納。

　　7.原告提交的美國專利商標局關(guān)于被異議商標“UNDERARMIES”的異議裁定、烏拉圭東岸共和國國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于被異議商標“UNDERARMOUR”的異議裁定、西班牙專利商標局關(guān)于被異議商標“”的異議裁定，被告基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，對該國外的知名度證據(jù)不予認可。本院認為，上述證據(jù)與本案的認定無關(guān)，故不予采納。

　　8.原告提交的(2017)京精誠內(nèi)經(jīng)證字第04067號公證書，內(nèi)容為百度百科、百度企業(yè)信用網(wǎng)、阿里巴巴信用網(wǎng)上關(guān)于被告的基本信息，中華英才網(wǎng)上以被告企業(yè)名稱為抬頭的招聘信息，以證明被告存在實際經(jīng)營行為。被告對該證據(jù)真實性予以確認，但認為上述網(wǎng)站上的內(nèi)容并非被告編輯，也不能證明被告存在實際經(jīng)營行為。本院認為，中華英才網(wǎng)的招聘信息中，除抬頭系被告企業(yè)名稱外，其余信息與被告無任何關(guān)聯(lián)，如網(wǎng)址和公司介紹中均針對的“Jack&Jones”，故難以認定系被告發(fā)布的招聘信息;其余網(wǎng)站上關(guān)于被告的介紹亦無法直接證明被告存在實際經(jīng)營行為。因此，本院對上述證據(jù)均不予采納。

　　根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：

　　一、原告及其注冊商標的基本情況

　　原告安德阿鏌有限公司于1996年7月成立于美國馬里蘭州，由前美國馬里蘭大學美式橄欖球隊長凱文·普朗克創(chuàng)立。該公司從生產(chǎn)功能性運動T恤開始，現(xiàn)經(jīng)營的產(chǎn)品類別涵蓋運動服裝、運動鞋、運動配件裝備等領(lǐng)域。

　　2005年2月至2015年8月間，經(jīng)我國商標局核準，原告注冊或受讓了以下商標：1.第3479748號“”商標，核定使用于第25類服裝、襯衫、帽等商品，注冊于2005年4月7日，經(jīng)續(xù)展有效期至2025年4月6日。2.第6260645號“安德瑪體飾”商標，核定使用于第25類運動衫、服裝、鞋等商品，由案外人于2010年3月28日注冊，原告于2015年8月21日受讓，有效期至2020年3月27日。3.商標標識為“UNDERARMOUR”的商標：(1)第3463214號商標，核定使用于第25類服裝、襯衫、帽等商品，注冊于2005年2月14日，有效期至2025年2月13日。(2)第G996450號商標，核定使用于第25類運動服裝、運動鞋等商品，注冊于2009年2月18日，有效期至2019年2月18日。(3)第G996450號商標，核定使用于第28類運動用品,即運動用球等商品，注冊于2009年2月18日，有效期至2019年2月18日。(4)第8197878號商標，核定使用于第35類為零售目的在通訊媒體上展示商品等服務，注冊于2011年5月7日，有效期至2021年5月6日。(5)第8205764號商標，核定使用于第25類運動用服裝等商品，注冊于2012年4月14日，有效期至2022年4月13日。(6)第7329794號商標，核定使用于第28類鍛煉身體器械、射箭用器、體育活動器械等商品，注冊于2014年8月7日，有效期至2024年8月6日。(7)第7329795商標，核定使用于第25類游泳衣、足球靴等商品，注冊于2014年8月28日，有效期至2024年8月27日。4.商標標識為“”的商標：(1)第G1007431號商標，核定使用于第25類各類運動服裝等商品，注冊于2009年6月22日，有效期至2019年6月22日。(2)第G1007431號商標，核定使用于第28類運動用品,即運動用球等商品，注冊于2009年6月22日，有效期至2019年6月22日。(3)第7329792號商標，核定使用于第28類鍛煉身體器械等商品，注冊于2010年11月21日，有效期至2020年11月20日。(4)第8197877號商標，核定使用于第35類為零售目的在通訊媒體上展示商品等服務，注冊于2011年5月7日，有效期至2021年5月6日。(5)第3463213號商標，核定使用于第25類服裝;襯衫;帽等商品，注冊于2015年2月14日，有效期至2025年2月13日。5.商標標識為“安德瑪”的商標：(1)第8199364號商標，核定使用于第27類體操墊等商品，由案外人于2011年4月14日注冊，原告于2015年8月21日受讓，有效期至2021年4月13日。(2)第12165824號商標，核定使用于第9類體育用護目鏡、體育用保護頭盔等商品，注冊于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。(3)第12165773號商標，核定使用于第18類運動包、旅行包等商品，注冊于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。(4)第12165772號商標，核定使用于第28類體育活動器械等商品，注冊于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。(5)第12165771號商標，核定使用于第35類為零售目的在通訊媒體上展示商品等服務，注冊于2014年7月28日，有效期至2024年7月27日。(6)第12675844A號商標，核定使用于第25類運動鞋、足球鞋、訓練鞋等商品，注冊于2015年5月21日，有效期至2025年5月20日。

　　二、原告產(chǎn)品在中國的經(jīng)營、推廣情況

　　安德阿鏌上海公司成立于2010年9月15日。該公司系原告產(chǎn)品在中國的獨家授權(quán)經(jīng)銷商，根據(jù)原告的授權(quán)使用原告的前述注冊商標，負責在中國銷售和推廣原告產(chǎn)品。2012年到2015年，該公司的營業(yè)收入逐年遞增，其中2015年超過3億元。

　　安德阿鏌上海公司對外簽署了35份授權(quán)銷售協(xié)議或分銷協(xié)議，在全國多個城市開設門店銷售原告產(chǎn)品，銷售區(qū)域涵蓋上海、北京、廣州、深圳、成都、重慶、大連等大中型城市。其中，在中國的首家專賣店于2011年4月在上海徐家匯港匯廣場名店運動城開業(yè)，2015年9月在上?；春Ｖ新烽_設旗艦店，據(jù)報道，系僅次于美國本土的全球第二大規(guī)模旗艦店。該公司還通過其中國官網(wǎng)(underarmour.cn)、天貓旗艦店及京東旗艦店對外銷售安德瑪品牌商品，上述網(wǎng)店均在商品名稱中使用了“UnderArmour”“安德瑪”。其中，上述天貓旗艦店于2014年3月29日前開始營業(yè)。原告的中國官網(wǎng)自2012年5月17日開始一年的訪問量為44萬余次，綜合瀏覽量為160余萬次，訪問者近35萬人;2013年5月17日開始一年的訪問量為230余萬次，綜合瀏覽量近1000萬次，訪問者182萬余人;2014年5月17日開始一年的訪問量為560余萬次，綜合瀏覽量近2000萬次，訪問者461萬余人;此后的訪問量、綜合瀏覽量、訪問者持續(xù)增加。

　　原告產(chǎn)品及品牌在中國的宣傳方式主要包括：(1)通過品牌代言人宣傳。NBA球星史蒂芬·庫里作為原告的品牌代言人，于2015年9月6日到8日在北京、上海、重慶參加了一系列活動，與球迷互動，宣傳推廣原告品牌，得到各類傳統(tǒng)媒體及新媒體的廣泛報道。另根據(jù)報道，美國游泳運動員菲爾普斯亦曾作為原告的品牌代言人，于2011年在上海出席原告舉辦的主題活動。(2)通過業(yè)內(nèi)雜志進行推廣宣傳。原告于2015年在《跑步者世界》、《全體育》等8個運動類雜志上刊登廣告，或在上述雜志上有文章對原告進行介紹。(3)通過與健身咨詢公司及健身教練簽訂贊助協(xié)議的方式進行品牌推廣。2015年到2016年，安德阿鏌上海公司與多名健身教練或健身咨詢公司簽訂了贊助協(xié)議。

　　UnderArmour被《跑步者世界》雜志評為2015年春季最佳設計大獎、2015年度最高性價比品牌。

　　根據(jù)在國家圖書館的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫、中國重要報紙全文數(shù)據(jù)庫等數(shù)據(jù)庫中的檢索結(jié)果，以“UnderArmour”作為關(guān)鍵詞檢索，遴選出2004年至2016年間的358篇相關(guān)報道文章，其中2004年到2010年6月間有34篇，2010年12月到2015年3月26日前有165篇。以“安德瑪”進行檢索，遴選出2010年間至2016年間的121篇相關(guān)報道文章，其中1篇發(fā)布于2009年，52篇發(fā)布于2011年到2015年3月26日前，所涉媒體既包括《當代體育》《中國服飾》等體育健身類、服裝類專業(yè)期刊，亦包括南方都市報、中國青年報等綜合類報刊，文章內(nèi)容中以“安德瑪”指代原告或原告的品牌。以上檢索的文章內(nèi)容包括對原告經(jīng)營情況及產(chǎn)品的介紹、對原告在中國開店及相應宣傳活動的報道、對原告商標被他人侵權(quán)的報道等。

　　三、被告的被控侵權(quán)行為相應事實

　　被告成立于2011年8月11日，原企業(yè)名稱為“南安足貿(mào)鞋業(yè)(上海)有限公司”，經(jīng)營范圍包括鞋、帽、體育用品、針紡織品、服裝服飾、箱包的生產(chǎn)加工及銷售，服裝服飾、鞋類的設計等。2015年3月26日，被告將其原企業(yè)名稱變更為現(xiàn)名稱“安德瑪體育用品(上海)有限公司”。根據(jù)被告的稅務申報回執(zhí)單，被告自2014年10月至2017年6月的納稅額為0。審理中，被告于2018年1月24日將其企業(yè)名稱變更為“臨曹體育用品(上海)有限公司”。

　　在昌平法院(2016)京0114民初13375號北京富麗華科技發(fā)展有限公司(以下簡稱富麗華公司)與拓馳公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司名譽權(quán)糾紛案中認定以下事實：拓馳公司在其微信公眾號發(fā)布了關(guān)于北京市面上出現(xiàn)很多UnderArmour假冒仿品流動市場的文章，文章稱商場與超市承認被假貨授權(quán)書所蒙蔽;昌平法院調(diào)取了企業(yè)名稱為“安德瑪體育用品(上海)有限公司”的營業(yè)執(zhí)照(該營業(yè)執(zhí)照上載明成立日期為“2011/08/11”，營業(yè)期限為“2011/08/11-2031/08/10”)、組織機構(gòu)代碼證(有效期為“2011/08/11-2031/08/10”)、稅務登記證(批準日期為“2011.08.11”)、蓋有“安德瑪體育用品(上海)有限公司”公章的《產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)書》(內(nèi)容為授權(quán)富麗華公司為安德瑪品牌在北京的特許經(jīng)銷商)及第5123283號包含有“”圖形的商標注冊證等材料復印件，該商標注冊證載明核定使用商品為第25類“主要經(jīng)營范圍為鞋、帽、體育用品、針紡織品、服裝服飾、箱包的生產(chǎn)加工及銷售，服裝服飾、鞋類的設計，商務信息咨詢(除經(jīng)紀)等”，該商標注冊號所對應的實為案外人關(guān)于酒的注冊商標。

　　另查明，原告為本案訴訟支付律師費60萬元、公證費1,000元，翻譯費444元。

　　本院認為，根據(jù)《商標法》第五十八條的規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《反不正當競爭法》處理。本案中，原告主張被告將原告的注冊商標“安德瑪”作為企業(yè)名稱中的字號使用、誤導公眾的行為構(gòu)成不正當競爭，故本案應依照《反不正當競爭法》進行處理?！斗床徽敻偁幏ā?2017年修訂)已于2018年1月1日起施行，而被控不正當競爭行為在該法施行前發(fā)生，持續(xù)至該法施行后。根據(jù)修訂前的《反不正當競爭法》，原告指控的前述行為并非該法所規(guī)定的類型化不正當競爭行為，故應根據(jù)該法第二條的原則性條款判定被控行為是否侵權(quán)。修訂后的《反不正當競爭法》第六條第四項對混淆行為這一類型化不正當競爭行為作了兜底性規(guī)定，即“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”，原告指控的被告侵權(quán)行為屬混淆行為。新法第六條第四項系從眾多不正當競爭行為中根據(jù)共同的特點抽象出來的一種類型化不正當競爭行為，其同時也必然違反了《反不正當競爭法》原則性條款所規(guī)定的誠實信用原則及公認的商業(yè)道德。適用新法對本案所涉行為進行處理，并不影響侵權(quán)與否的判斷，且能對被控行為的性質(zhì)作出更精準的定性。鑒于以上理由，及被控侵權(quán)行為持續(xù)至新法實施之后，本案適用《反不正當競爭法》(2017年修訂)進行處理。根據(jù)法律規(guī)定及原、被告雙方的意見，被控行為是否構(gòu)成不正當競爭，應結(jié)合原告注冊商標在被告使用“安德瑪”字號時是否具有一定的市場知名度、被告是否具有攀附原告商標聲譽的主觀故意、被告行為是否足以對相關(guān)公眾造成誤導等因素進行綜合判斷。

　　一、原告的“安德瑪”商標具備一定的知名度

　　法院認定注冊商標是否具有一定的知名度，應考慮相關(guān)公眾對該商標的知曉程度、該商標使用的持續(xù)時間、該商標進行任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地域范圍等，進行綜合判斷。

　　本案中，以被告將其字號變更為“安德瑪”的時間也即2015年3月26日為界：

　　(1)從原告商標的注冊情況來看，原告自2005年起在我國先后注冊“UNDERARMOUR”系列商標、系列商標及商標，并于2014年7月注冊“安德瑪”系列商標。可見，原告在正式進入中國經(jīng)營前即開始在中國注冊商標，并在經(jīng)營數(shù)年后根據(jù)中國使用的語言注冊中文文字商標“安德瑪”。(2)從原告商標的經(jīng)營情況來看，原告自2010年9月開始通過關(guān)聯(lián)公司在中國經(jīng)營，授權(quán)該關(guān)聯(lián)公司使用上述注冊商標銷售和推廣其產(chǎn)品。在中國經(jīng)營期間，營業(yè)收入逐年遞增，自被告更名當年超過3億元。2011年4月開始陸續(xù)在各大中型城市的中心地段設立實體店，并通過官網(wǎng)及天貓商城的網(wǎng)店進行經(jīng)營，網(wǎng)店上使用了原告的“UnderArmour”“安德瑪”等商標。(3)從原告對其注冊商標的宣傳情況來看，通過聘用著名體育明星作為品牌代言人并在中國參加品牌活動、在體育專業(yè)雜志上做廣告、贊助健身公司及健身教練等多種方式進行品牌推廣。其中，原告在中國開設實體店的當年即通過品牌代言人(美國著名游泳運動員菲爾普斯)在上海舉辦主題活動的方式擴大該品牌在中國的影響力。2015年，原告獲得業(yè)內(nèi)的兩個獎項，證明經(jīng)原告的前期經(jīng)營，其產(chǎn)品及品牌獲得了業(yè)內(nèi)的認可。(4)從報道情況看，在原告正式進入中國前，已有數(shù)十篇我國的報刊對原告品牌進行報道，其中1篇稱原告為“安德瑪”，其余以“UnderArmour”稱呼原告;原告進入中國后，我國報刊對其的報道數(shù)量上升顯著，2011年到2016年間使用“安德瑪”指代原告及其品牌的有120篇，其中在被告使用“安德瑪”作為字號前有52篇，且以上文章內(nèi)容不僅包括對原告經(jīng)營情況及產(chǎn)品的介紹，還包括對原告在中國開店及相應宣傳活動的報道、對原告商標被他人侵權(quán)的報道等。

　　根據(jù)以上事實可以認定，通過原告及其關(guān)聯(lián)公司在我國的經(jīng)營、商業(yè)宣傳及推廣，其在體育類商品上注冊并使用的“UnderArmour”“”及“”商標在我國逐步建立起較高的市場知名度。隨著越來越多的媒體使用“安德瑪”指代原告，原告亦于2014年7月主動注冊并使用該中文商標。對相關(guān)公眾而言，原告的“安德瑪”商標逐漸與其“UnderArmour”“”及“”商標之間形成對應關(guān)系，“UnderArmour”等商標的知名度亦隨之附著于“安德瑪”商標上。至被告將其企業(yè)字號變更為“安德瑪”時，原告的“安德瑪”商標已具有一定的市場知名度，與“UnderArmour”等商標及原告形成穩(wěn)定的聯(lián)系。

　　二、被告主觀上具有攀附原告“安德瑪”商標聲譽的故意

　　原告提供的證據(jù)表明，在被告將其企業(yè)字號變更為“安德瑪”前，原告的“安德瑪”商標已在同行業(yè)和相關(guān)公眾中取得了較高的知名度。被告作為同業(yè)經(jīng)營者，不可能不知曉原告商標的知名度。被告本有自己的企業(yè)名稱“南安足貿(mào)鞋業(yè)(上海)有限公司”，但于2015年3月26日將其企業(yè)名稱變更為“安德瑪體育用品(上海)有限公司”。“安德瑪”并非固有或常見的中文詞匯，被告稱其系英文姓氏的音譯，但無法指出系何種英文姓氏，更未就其使用與原告商標相同的文字作為字號的原因作出合理解釋。根據(jù)以上事實，本院足以認定被告主觀上存在刻意攀附“安德瑪”商標所承載的聲譽的故意。

　　三、被告將“安德瑪”作為字號使用的行為足以誤導相關(guān)公眾

　　企業(yè)名稱是區(qū)別不同市場主體的標識，它由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)(或經(jīng)營特點)和組織形式構(gòu)成，其中的字號是企業(yè)名稱的核心部分，是區(qū)別不同企業(yè)的主要標識。消費者可以通過不同的企業(yè)名稱尤其是不同的字號而識別不同的市場主體，最終用來識別商品或服務來源。市場經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，應當遵循誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，合理使用能夠如實反映商品來源的商業(yè)標識，不得仿冒他人已經(jīng)注冊或使用的商業(yè)標識，攀附他人積累的商譽，誤導消費者。

　　本案中，原、被告的經(jīng)營范圍均包括運動服飾，原告的“安德瑪”注冊商標亦核定使用在各類運動服飾上，故原告與被告間存在同業(yè)競爭關(guān)系。對被告關(guān)于二者不存在競爭關(guān)系的意見，本院不予采納。被告提出其并未實際經(jīng)營，故不會造成混淆。本院認為，被告將原告具有一定知名度的“安德瑪”商標作為字號進行登記，易使相關(guān)公眾誤認為原告與被告之間存在關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系或其他特定聯(lián)系。因此，被告將“安德瑪”注冊為其企業(yè)名稱中的字號這一行為本身即會導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，該行為屬于《反不正當競爭法》第六條第四項規(guī)定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。

　　關(guān)于被告是否使用該字號進行實際經(jīng)營。原告應就被告的實際經(jīng)營行為承擔舉證責任，其為此提交了昌平法院的判決書及與“劉菲”的通話錄音。經(jīng)查，在昌平法院的案件所涉材料中，營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證上的日期格式均與合法的證照不符，商標注冊證上的注冊號系案外人商標的注冊號，且核定使用商品與商品類別存在矛盾，可見上述材料均系偽造。昌平法院系從案外人處調(diào)取上述材料的復印件，并未就原始出處進行調(diào)查，在上述材料系偽造、且被告否認由其提供的情況下，本院難以認定上述材料系被告提供。關(guān)于錄音證據(jù)，其通話內(nèi)容無法反映“劉菲”與被告的關(guān)系，更無法證明被告銷售假冒原告注冊商標商品的事實。因此，本院難以認定上述行為系被告所實施，對原告的前述主張，本院不予采納。在原告并未提交能直接證明被告使用“安德瑪”字號實際經(jīng)營的證據(jù)，而被告提交的證據(jù)能夠證明其在將“安德瑪”作為企業(yè)字號期間并無任何稅務記錄的情況下，原告應承擔舉證不能的后果。因此，本院認定被告并未使用“安德瑪”字號進行實際經(jīng)營。

　　四、關(guān)于被告應承擔的責任

　　被告就其不正當競爭行為，應承擔停止侵權(quán)、賠償損失等民事責任。因并無證據(jù)證明被告使用其字號進行實際經(jīng)營，且被告現(xiàn)已變更其字號，故判令被告停止侵權(quán)已無必要。鑒于并無證據(jù)證明被告使用其字號進行實際經(jīng)營，被告未從涉案侵權(quán)行為中直接獲利，亦無證據(jù)證明原告因被告侵權(quán)行為遭受實際損失或遭受不良影響，故對于原告要求被告賠償經(jīng)濟損失和消除影響的訴訟請求，本院不予支持。但原告為本案支付的律師費、公證費、翻譯費屬于因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的費用，依法應由被告承擔其中的合理部分。故本院對原告關(guān)于公證費、翻譯費的訴訟請求予以支持，對律師費金額根據(jù)本案具體情況、律師的工作量及相關(guān)收費標準酌情確定。據(jù)此，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第四項、第十七條第二款、第三款、《中華人民共和國商標法》第五十八條規(guī)定，判決如下：

　　一、被告臨曹體育用品(上海)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告安德阿鏌有限公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣15萬元;

　　二、駁回原告安德阿鏌有限公司的其余訴訟請求。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　案件受理費人民幣30,800元，由原告安德阿鏌有限公司負擔14,630元，被告臨曹體育用品(上海)有限公司負擔16,170元。

　　如不服本判決，原告安德阿鏌有限公司可在判決書送達之日起三十日內(nèi)，被告臨曹體育用品(上海)有限公司可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人或代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院。

　　審　判　長　　倪紅霞

　　審　判　員　　葉菊芬

　　人民陪審員　　孫寶祥

　　二〇一八年五月九日

　　書　記　員　　桑清圓

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