一、關(guān)于固有顯著性 　　標(biāo)識(shí)的顯著性，指的是標(biāo)識(shí)指定使用于特定商品或者服務(wù)上區(qū)別于其他標(biāo)志的獨(dú)特性。因此，顯著性天生地包含著“獨(dú)特”“特別”“與眾不同”“明顯區(qū)別”等含義。越是獨(dú)特、“鶴立雞群”的標(biāo)志，越可能具有固有顯著性。立體標(biāo)志的“獨(dú)特性”判斷，不僅需要考察該標(biāo)志本身形狀或者形狀與文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色等其他要素的組合的顯著性，還需要特別考慮對(duì)于相關(guān)公眾而言，在對(duì)商品或者服務(wù)產(chǎn)源的辨識(shí)過程中，是否會(huì)意識(shí)到該標(biāo)志系商品或者服務(wù)提供者用來區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)。在現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)公眾往往難以將商品本身的形狀與商標(biāo)聯(lián)系起來，而更多地將其作為商品的外觀、包裝、裝潢加以識(shí)別。因此，對(duì)于那些同時(shí)起到商品形狀或者包裝功能的立體標(biāo)志而言，即使其設(shè)計(jì)匠心獨(dú)運(yùn)、具有相當(dāng)強(qiáng)的獨(dú)特性，一般也不具有固有顯著性。在本案中，申請(qǐng)商標(biāo)體現(xiàn)為一吉他外觀的局部，指定使用在“電吉他”商品上，即使該標(biāo)志體現(xiàn)出一定的設(shè)計(jì)創(chuàng)新成分，仍然難以滿足固有顯著性的要求。 　　二、關(guān)于使用獲得顯著性 　　我國商標(biāo)法第十一條第二款允許申請(qǐng)商標(biāo)在不具備固有顯著性的情況下，經(jīng)過使用取得顯著性，該顯著性被稱為“獲得顯著性”。對(duì)于立體標(biāo)志而言，尤其是那些相關(guān)公眾難以作為商標(biāo)認(rèn)知的商品外形或者外包裝立體標(biāo)志，可以通過使用取得獲得顯著性，從而符合注冊(cè)商標(biāo)顯著性的要求。之所以通過使用可以獲得顯著性，是因?yàn)樵谑袌鍪褂玫倪^程中，有關(guān)立體標(biāo)志始終與特定的商品或者服務(wù)共同出現(xiàn)，久而久之，當(dāng)該標(biāo)志取得一定的知名度后，相關(guān)公眾就會(huì)在立體標(biāo)志與產(chǎn)源之間建立起固定的聯(lián)系。一旦該聯(lián)系能夠滿足穩(wěn)定性、唯一性、指向性的要求，那么該立體標(biāo)志就具備了注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，相關(guān)公眾不僅足以將其作為商標(biāo)加以認(rèn)知，而且能夠?qū)⑵渑c特定的產(chǎn)源聯(lián)系起來，從而發(fā)揮商標(biāo)所應(yīng)有的識(shí)別作用。反之，如果有關(guān)立體標(biāo)志尚未通過大量的使用與特定的產(chǎn)源建立起上述聯(lián)系，那么該立體標(biāo)志則尚不具備注冊(cè)的條件。至于獲得顯著性的證明標(biāo)準(zhǔn)和條件，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合立標(biāo)標(biāo)志本身的固有特點(diǎn)、使用的時(shí)間長短和規(guī)模、競爭產(chǎn)品的情況、指定使用商品的性質(zhì)等因素綜合予以考慮。在本案中，申請(qǐng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)人未能提交其在中國大陸地區(qū)的使用情況證明，故現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)通過使用獲得了應(yīng)予注冊(cè)的顯著特征。 　　三、關(guān)于立體標(biāo)志注冊(cè)的公共政策 　　筆者認(rèn)為，對(duì)于立體標(biāo)志尤其是作為商品本身或者外包裝的立體標(biāo)志的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)注意與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的協(xié)調(diào)，在政策上從嚴(yán)把握，避免公共資源的私人壟斷。立體標(biāo)志與平面標(biāo)志不同，往往具有某種功能性，這種功能性對(duì)于人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步可能是有益的，應(yīng)當(dāng)遵循知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本原則，也即在私人壟斷和公共資源共享方面實(shí)現(xiàn)平衡。對(duì)商品的外形、外包裝的保護(hù)存在多個(gè)維度，有時(shí)可通過著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等方式予以保護(hù)。為了平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益，促進(jìn)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展和傳播，有關(guān)法律為著作權(quán)、專利權(quán)設(shè)定了一定的期限，保證有關(guān)的智力成果在期滿后進(jìn)入公有領(lǐng)域。如果對(duì)于這些著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)的客體進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，那么由于商標(biāo)的永續(xù)存續(xù)性，則可能導(dǎo)致該立體形狀所代表的功能和有益效果被私人主體所永續(xù)獨(dú)占，最終阻礙了人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步。因此，一方面，法律設(shè)定了“正當(dāng)使用”制度，為市場其他競爭者提供了侵權(quán)豁免規(guī)則；另一方面，對(duì)于立體標(biāo)志的顯著性標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。在智力成果存在壟斷之虞的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)利益失衡的現(xiàn)象。即使有關(guān)的立體標(biāo)志與特定的商品或者服務(wù)能夠建立起唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)時(shí)或者在使用的過程中避免對(duì)社會(huì)公眾正當(dāng)使用公共資源的權(quán)利產(chǎn)生負(fù)面影響。 　　四、關(guān)于立體標(biāo)志顯著性的法律適用 　　無論是現(xiàn)行商標(biāo)法，還是新商標(biāo)法，均未對(duì)立體三維標(biāo)志的顯著性問題作出直接的規(guī)定，從我國商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項(xiàng)的表述上看，法條的措辭只包括“通用名稱、圖形、型號(hào)”。一般來說，“圖形”僅指平面圖形，而不包括立體“形狀”，這不能不說是立法上的缺憾。但是，依照法律的解釋規(guī)則，對(duì)于立體標(biāo)志的顯著性問題，也可類推適用該項(xiàng)關(guān)于“圖形”的規(guī)定，解釋為僅有本商品的“通用形狀”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，唯有如此才能符合立法本意，為立體三維標(biāo)志的顯著性判斷提供法律依據(jù)。