傳統(tǒng)上，商標是由容易識別的文字、字母、短語、符號、設(shè)計、圖案，或者這些元素組合而成的。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展以及涉及到知識產(chǎn)權(quán)的一系列國際條約的簽訂，“商標”的定義逐步擴大，可以作為商標的客體也變得愈加廣泛，幾乎任何符號或形狀都可以作為商標。這也就導(dǎo)致商標權(quán)的保護范圍極其廣泛并將會繼續(xù)擴大，主要表現(xiàn)在非傳統(tǒng)商標變得越來越常見。商標權(quán)的保護范圍擴大，對于保護經(jīng)營者自由選擇商標標志，促進自由競爭具有重要的意義。然而問題也相伴而生，非傳統(tǒng)商標的注冊引發(fā)了很大的爭議。
非傳統(tǒng)商標的表現(xiàn)形式主要有顏色、氣味、聲音、三維標志等，這些商標的顯著性判斷困擾著各國的法院和行政機關(guān)。對于立體商標來說，只有同時滿足“顯著性”和“非功能性”兩個條件才能獲得注冊。在立體商標的審查實踐中，很多國家的行政機關(guān)和司法機面臨的最大的問題就在于如何認定其顯著性。
一、 立體商標及顯著性
立體商標在實踐中通常包括以下三種形式：與產(chǎn)品沒有任何關(guān)聯(lián)的普通立體形狀1；產(chǎn)品本身或產(chǎn)品一部分構(gòu)成的立體形狀； 產(chǎn)品包裝或容器的形狀。對于第一類立體商標，即與產(chǎn)品沒有任何關(guān)聯(lián)的普通形狀，這類商標由于和產(chǎn)品沒有直接的聯(lián)系，因此在商標審查實踐中通常不會引起任何爭議，并被認為具有顯著性。這類商標的典型例子如“米其林輪胎人”（Michelin Man)、“奔馳”的星形、紹興飯店門前的孔乙己雕像、麥當勞的金色拱形門等。對于第二種類型的立體商標，即產(chǎn)品本身或產(chǎn)品一部分構(gòu)成的立體形狀，是指具有指示產(chǎn)品來源作用的產(chǎn)品自身形狀、外觀的獨特設(shè)計。依據(jù)傳統(tǒng)觀念，產(chǎn)品自身或產(chǎn)品自身的一部分不能作為商標，但是隨著時代的發(fā)展，許多產(chǎn)品自身的外形事實上能夠起到標示產(chǎn)品來源的作用，并且在許多國家獲得注冊。例如，瑞士的TOBLERONE（三角）巧克力、美國的蘋果電腦2、JEEP（吉普）汽車的前臉散熱護柵。這些產(chǎn)品本身具有獨特的設(shè)計，以至于消費者能夠根據(jù)產(chǎn)品本身的外形將其和特定的生產(chǎn)廠商聯(lián)系起來。所謂包裝或容器，通常包括盒子、瓶子或者是其他容器，但是不能是該產(chǎn)品的組成部分，而是在產(chǎn)品被用過之后所丟棄的那一部分。
理論界一般認為，顯著性是指商標應(yīng)當具有的使相關(guān)公眾將商標與產(chǎn)品或服務(wù)來源聯(lián)系起來，即標記產(chǎn)品或服務(wù)來源的屬性以及區(qū)分不同產(chǎn)品或服務(wù)來源的屬性，即識別性和區(qū)別性3。 對于傳統(tǒng)的文字商標來說，根據(jù)其顯著性的不同獲得方式，可以將其劃分為固有顯著性和獲得顯著性。如果一個商標先天就具有區(qū)分某種產(chǎn)品或服務(wù)不同提供者的能力，則具有固有顯著性。當某個商標先天缺乏這種能力時，在通過使用而產(chǎn)生第二含義之后，也被認為具有顯著性，這種顯著性被稱之為獲得顯著性。
二、 我國立體商標顯著性認定的實踐
我國對立體商標進行立法保護起步較晚，在2001年修訂的《商標法》生效之后，肯德基的老人、可口可樂的流線型瓶身4等成功地從中國商標局獲得立體商標注冊。近些年來我國在立體商標領(lǐng)域涌現(xiàn)了一些有影響性的案例，都涉及到立體商標顯著性的認定。這些案例主要包括費列羅巧克力案5、Zippo打火機外形商標案6、芬達飲料瓶外形商標案7。
根據(jù)我國《商標審查標準》的規(guī)定8，商標審查機關(guān)在審查立體商標顯著性的時候，排除產(chǎn)品或產(chǎn)品的包裝物的通用或常用形狀的顯著性。但是在實踐中如何判斷產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝的常用形狀，《商標審查標準》并沒有明確相應(yīng)的規(guī)則，僅僅只是以舉例的方式列舉了某些產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝的常用形狀。從我國《商標審查標準》對立體商標顯著性審查的思路可以看出，該標準是以客觀上是否屬于通用或常用的形狀作為衡量標準，完全拋開消費者對商標的認知，這就使得該標準的立足基礎(chǔ)不準確9。
三、 完善我國立體商標顯著性判定規(guī)則的建議
固有顯著性為法院判斷文字標志是否具有顯著性提供了一個簡便易行的方法，其本質(zhì)在于通過判斷文字商標的含義與產(chǎn)品本身之間關(guān)系的遠近來將其歸入相應(yīng)的譜系。如果該文字標志是臆造的或者與產(chǎn)品的性質(zhì)、功能沒有直接關(guān)系，那么該文字標志就被認為具有固有顯著性。但是固有顯著性這個概念卻并不適用于立體商標，文字商標具有固有顯著性是因為消費者僅僅將該標志作為商標來認知，而不會認為該文字標志還有其他功能。而立體商標，不論是產(chǎn)品形狀還是產(chǎn)品包裝的形狀，至少還有其他的功能：作為產(chǎn)品的一部分或者是包裝產(chǎn)品的作用。因此，立體商標的來源識別功能通常伴隨著其他實用目的?，F(xiàn)在的問題是如何判斷究竟是實用功能是該立體商標的主要功能，還是來源識別功能是其主要功能。如果不能做出判斷，那么必須要通過直接的消費者調(diào)查或者其他證據(jù)來證明消費者的對該標志的認知以證明該立體商標獲得了第二含義。避免消費者調(diào)查的目標基于這樣的理念：在特定的情形下，法院可以合理假設(shè)消費者會將指定的標志理解為產(chǎn)品來源的指示。而且，做消費者調(diào)查的時間和金錢成本非常大，并且會被一方當事人認為帶有偏見、不準確。
盡管過去產(chǎn)品和產(chǎn)品包裝之間的區(qū)別涇渭分明，但是今天這種區(qū)別已經(jīng)不如以前那樣明顯。因此提供一個統(tǒng)一適用的顯著性判斷方法將會避免陷入對該立體標志究竟屬于哪一種類的爭論。一個有效的顯著性判斷方法應(yīng)當提供可預(yù)測性，這樣法院和當事人就能夠基于已知事實來預(yù)測某立體標志是否具有顯著性。如果該方法容易理解和適用，并且是建立在商人對于市場的理解上，而不是與商業(yè)無關(guān)的其他因素，那么就會極大地提高可預(yù)測性。
在解決立體商標顯著性判定的時候，我們應(yīng)當把以下理念作為指導(dǎo)原則：使經(jīng)營者的創(chuàng)新和營銷努力得到回報、使消費者免受市場混淆、確保一個競爭且有效的市場10，也就是要在消費者利益、經(jīng)營者利益和公共利益之間進行平衡。在知識產(chǎn)權(quán)法整個歷史發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的主旋律。11在立體商標顯著性的判斷中，合理平衡三種利益之間的關(guān)系尤為重要。而且，對于以產(chǎn)品形狀作為立體商標的顯著性的要求，不應(yīng)采取比其他類型商標更為嚴格的標準。12只有牢牢把握上述理念，才能確保在立體商標顯著性的判定上實現(xiàn)公平正義。對于立體商標顯著性的認定來說，核心問題是立體標志本身能否使消費者識別產(chǎn)品的來源。
基于對上述理念的把握，筆者提出一種新的判斷立體商標顯著性的方法——商業(yè)顯著性。就像文字標志的含義可以通過查字典的方式來確定一樣，立體標志的“含義”可以通過考察市場的方式來確定。如果立體標志在市場上具有來源指示的含義，那么該立體標志就具有商業(yè)顯著性，并且應(yīng)當獲準注冊。商業(yè)顯著性將關(guān)注點放在商人如何在市場上使用立體標志來區(qū)分其產(chǎn)品或服務(wù)的來源，該方法無需證明消費者是否將該立體商標和產(chǎn)品或服務(wù)來源聯(lián)系在一起。這種方法對所有種類的立體商標統(tǒng)一適用，具體包括兩步：首先，主張其立體商標具有顯著性的經(jīng)營者需要證明在商業(yè)實踐中有將該類立體標志用作指示產(chǎn)品來源的商業(yè)習慣；其次，經(jīng)營者需要證明其立體標志在該特定領(lǐng)域是獨特的或不同尋常的。
本方法中提到的商業(yè)習慣是指該立體標志歷史上就被用來指示產(chǎn)品來源，該要素要求經(jīng)營者提供證據(jù)證明其他經(jīng)營者將該類型立體商標作為產(chǎn)品來源指示并加以宣傳推廣。這些證據(jù)包括將該類立體形狀注冊為商標，或者使用該類立體形狀做廣告。比如，汽車廠商要想證明其汽車前臉散熱護柵具有商業(yè)顯著性，就需要提供其他汽車廠商之前使用該護柵做廣告的證據(jù)，或者提供證據(jù)證明之前其他汽車廠商將有關(guān)汽車護柵的形狀注冊為商標。如果經(jīng)營者能夠提供這些證據(jù)，這就表明在該行業(yè)中已經(jīng)形成使用該立體標志指示產(chǎn)品來源的習慣。因此當某汽車廠商以一個獨特的汽車前臉散熱護柵形狀申請立體商標時，就可以主張該立體商標具有商業(yè)顯著性并因此而獲得注冊。在某一特定行業(yè)，如果有越來越多的立體標志注冊為立體商標，那么消費者將會養(yǎng)成經(jīng)由該立體形狀識別產(chǎn)品或服務(wù)來源的習慣，從而使得其他的立體標志被認定為具有商業(yè)顯著性。本方法對所有種類的立體標志統(tǒng)一適用，無論是產(chǎn)品形狀、包裝形狀或者是服務(wù)類立體商標，只要在商業(yè)實踐中有將該立體標志用作指示產(chǎn)品來源的習慣，并且其具有獨特的設(shè)計，該立體標志就具有商業(yè)顯著性。如果商標權(quán)人不能證明商業(yè)習慣的存在，那么只有通過證明該立體標志具有第二含義來證明其具有顯著性，即獲得顯著性。
“獨特的或不同尋常的”這一概念訴諸于具體的市場情景，表現(xiàn)出對于消費者心理的極大關(guān)注，意在指出該立體形狀明顯區(qū)別于現(xiàn)有形狀，同時也超出了消費者的通常預(yù)期。如果某個立體形狀是“獨特的或不同尋常的”，潛在的購買者更有可能將其視為產(chǎn)品來源的識別符號,該標準不會落入“直覺判斷”的陷阱，使得法院的裁判更具可預(yù)測性。13一個立體標志僅僅與之前的立體標志不同是不夠的，僅僅因為之前沒有人在商業(yè)中使用該特立體標志作為產(chǎn)品來源指示，并不足以證明該立體標志具有商業(yè)顯著性。比如，在汽車前臉的散熱護柵上，盡管護柵的設(shè)計被接受為汽車來源的指示，但是僅僅對護柵的材料、顏色加以改變并不足以證明該護柵具有商業(yè)顯著性，因為盡管護柵的材料、顏色不同，但是該改變在消費者的預(yù)期之內(nèi)。但是，如果對護柵的形狀加以改變，那么這種改變將會超出消費者的預(yù)期，并會被認為是獨特的或不同尋常的，因此應(yīng)當被認為具有商業(yè)顯著性。
非功能性要求可以在判斷立體商標是否是獨特的或不同尋常時提供有益的借鑒。由于必須證明立體商標是非功能性的，因此商標權(quán)人將會搜集大量的關(guān)于功能性特征的證據(jù)以及他的產(chǎn)品如何區(qū)別于這些功能性特征。有關(guān)功能性特征的證據(jù)將會展現(xiàn)該產(chǎn)品的通常設(shè)計。
這種判斷方法并不是要取代消費者的認知來作為判斷立體商標是否具有顯著性的最終標準。在商標法中，無論是對于產(chǎn)品包裝形狀顯著性的認定，還是對于產(chǎn)品自身形狀顯著性的認定，最終的標準都應(yīng)當是消費者的認知。但是在顯著性問題上，法院傾向于拋開消費者的認知來判定商標是否具有顯著性。法院可以認定某個文字商標具有固有顯著性而不需要關(guān)于消費者對該商標認知的證據(jù)。這實際上是一種推斷的方法，即假定消費者會將臆造性商標、任意性商標以及暗示性商標識別為產(chǎn)品或服務(wù)的來源，而不會將描述性標志和通用名稱識別為產(chǎn)品來源，其背后的依據(jù)則是該商標之含義與產(chǎn)品或服務(wù)本身關(guān)系之遠近關(guān)聯(lián)。這種推斷具有合理性。正如固有顯著性一樣，商業(yè)顯著性也是用來替代消費者的認知，該方法依賴于爭議立體標志在市場上形成的含義。如果立體標志在市場上以其一貫的方式指示產(chǎn)品來源時，那么可以合理假設(shè)消費者會認為該立體標志將會繼續(xù)起到來源指示作用。其背后的邏輯是消費者的認知習慣來源于經(jīng)營者的商業(yè)實踐，如果經(jīng)營者都將產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝的形狀作為區(qū)分產(chǎn)品來源的商標使用，那么消費者就會有將其認知為商標的習慣。換言之，消費者的認知習慣是經(jīng)營者培育出來的。因此，我們需要考察的客觀證據(jù)應(yīng)當是經(jīng)營者的商業(yè)習慣。經(jīng)營者的商業(yè)習慣培育了消費者的認知習慣，在這方面有很多例證。比如，汽車廠商就有將汽車前臉散熱柵格形狀用作指示汽車來源的商業(yè)慣例，很多汽車廠商包括勞斯萊斯、寶馬、戴姆勒-克萊斯勒、通用汽車、菲亞特都將其汽車前臉散熱柵欄注冊為商標。很明顯，這些廠商相信汽車前臉散熱柵欄能夠起到識別汽車來源的作用，也相信消費者能夠根據(jù)汽車前臉散熱柵欄形狀識別汽車的來源。在戴姆勒-克萊斯勒公司訴歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局一案中14，法院就接受了相關(guān)證據(jù)并認定在汽車行業(yè)已經(jīng)形成使用汽車前臉散熱柵欄形狀指示汽車來源的商業(yè)習慣，進而接受了該立體商標的注冊。
通常，消費者對產(chǎn)品形狀的第一反應(yīng)是將其看作產(chǎn)品的一部分，而不會將其理解為識別產(chǎn)品來源的商標。然而，經(jīng)過一段時間之后，該產(chǎn)品形狀能夠起到識別產(chǎn)品來源的作用，我們可以通過消費者調(diào)查來確認這樣一個事實。正是經(jīng)營者對立體商標的使用使得該立體形狀對對消費者來說有了新的含義。依據(jù)美國最高法院的觀點，通過長時間使用該立體標志指示產(chǎn)品來源，使得該立體標志對消費者來說有了新的含義，消費者不再僅僅將其視為產(chǎn)品形狀或產(chǎn)品包裝的形狀，而是將其和產(chǎn)品的特定來源聯(lián)系起來，即使該來源是未知的。正是這種新的含義使得該立體商標具有了商業(yè)顯著性。
這種方法使得商標權(quán)人不需要提供關(guān)于消費者認知的證據(jù)就可以證明其立體商標是顯著性的，取而代之的是關(guān)于商業(yè)慣例的客觀證據(jù)。這類似于通過查字典的方式來決定傳統(tǒng)的文字商標是否具有固有顯著性。如果其他經(jīng)營者使用該種類立體商標指示產(chǎn)品來源并且已經(jīng)形成一種商業(yè)習慣，那么就不需要再證明該立體商標的第二含義。
四、 結(jié)語
傳統(tǒng)文字商標固有顯著性的判斷依賴于對文字含義的理解，而文字的含義可以通過查字典之類的方法來確定。但是，將這種方法移植到立體標志顯著性的判斷上是不合適的，因為沒有辦法來確定立體形狀的含義以及立體形狀與產(chǎn)品本身關(guān)系的遠近。因此與其糾結(jié)于立體商標是否具有固有顯著性，不如通過考察經(jīng)營者在商業(yè)經(jīng)營中是否有將該類立體標志用作指示產(chǎn)品或服務(wù)來源的習慣，從而認定該立體標志是否具有商業(yè)顯著性。通過對商業(yè)習慣的考察，商業(yè)顯著性提供了判斷立體商標在消費者心目中含義的方法。如果商人已經(jīng)形成了依賴某種類型的立體形狀作為產(chǎn)品來源指示的習慣，那么可以合理地推測消費者會將該類立體形狀識別為產(chǎn)品來源的指示，因此可以認定該立體商標具有顯著性，并應(yīng)當獲得注冊。通過將關(guān)注點放在商業(yè)習慣上，商業(yè)顯著性的能夠幫助法院和商標審查機關(guān)判斷立體標志能否起到識別產(chǎn)品來源的作用，進而認定該立體商標是否具有顯著性。
1OHIM, The Manuel Concerning Proceedings Before the Office for Harmonization in the Internal Market(Trademarks and Designs),Part B, Section 4,p.31.
2U.S. Trademark No.2, 361, 398 (registered June 27, 2000).
3何穎、季連帥、韓立麗.商標顯著性研究 [M].北京：中國政法大學出版社，2013:9.
4中華人民共和國工商總局商標局第3032478號商標注冊申請.
5《費列羅有限公司訴國家工商總局商評委商標行政糾紛案一審行政判決書》，北京市第一中級人民法院行政判決書（2007）一中行初字第815號.
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7北京市高級人民法院（2011）高行終字第348號行政判決書.
8《商標審查標準》第四部分（四）規(guī)定，以下立體商標缺乏顯著特征：第一，僅有指定產(chǎn)品的通用或常用形狀的，但非指定使用產(chǎn)品的通用或常用形狀或者含有其他具有顯著特征的標志的除外；第二，僅有產(chǎn)品的通用或常用包裝物的，但非指定使用產(chǎn)品的通用或常用包裝物或者含有其他具有顯著特征的標志的除外；第三，其他缺乏顯著特征的，但三維標志本身具有顯著特征的除外.
9何穎、季連帥、韓立麗.商標顯著性研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013:112.
10Kexin Li, Where is the Right Balance?——Exploring the Current Regulations on Nontraditional Three-dimensional Trademark Regulation in the United States, the European Union, Japan and China [J] Wisconsin International Law Journal, Vol. 30, NO. 2:475.
11吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究 [M].北京：中國政法大學出版社，1996：9.
12Cottier & Veron. Concise Int. & EU IP Law [M]，Kluwer 2008:239.
13凌宗亮. 立體商標的顯著性判斷 [J],蘇州大學學報法學版，2014,2:94.
14Case T -128/01,Daimler Chrysler Corporation v. Office for Harmonization in the Internal Market,2003 II -00701.
