《大話西游-月光寶盒》中片段

商標(biāo)本身就是一種商業(yè)符號，脫離了商業(yè)屬性，就脫離了商標(biāo)的本質(zhì)。然而在具備商業(yè)性的同時，其是否能成功申請注冊，得到法律保護，則要求未違反《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。如上所述《菠蘿菠蘿蜜》創(chuàng)意源于《般若波羅蜜多心經(jīng)》，《般若波羅蜜多心經(jīng)》是般若經(jīng)系列中一部言簡義豐、博大精深的佛學(xué)經(jīng)典，是大乘佛教出家及在家佛教徒日常背誦的佛經(jīng)，也是《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項中明確規(guī)定的不能作為商標(biāo)申請注冊的情形。那么“菠蘿菠蘿蜜”注冊的合法性如何？雖然“菠蘿菠蘿蜜”是由《般若波羅蜜多心經(jīng)》演化而來，但就“菠蘿菠蘿蜜”文字本身而言，其經(jīng)過文字演化后已經(jīng)脫離了商標(biāo)注冊的絕對禁止性限制，而成為具有較為明顯獨創(chuàng)性的組合詞匯，規(guī)避了不合法的風(fēng)險，符合了商標(biāo)得以注冊而應(yīng)當(dāng)具備的基本合法性。

根據(jù)中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2015）中的數(shù)據(jù)，2015年，國家工商總局商標(biāo)局共審查商標(biāo)注冊申請2338966件，其中駁回及部分駁回商標(biāo)注冊申請 883650 件，與去年基本持平。以此數(shù)據(jù)來看，被駁回或部分駁回的商標(biāo)注冊申請比例約37.78%，而截至2016年6月底，我國有效商標(biāo)注冊量為1122.3萬件，從商標(biāo)總申請量及核準(zhǔn)注冊量的比例來看，商標(biāo)注冊的駁回比例略高于前述年度發(fā)展報告中的統(tǒng)計情況。并且截至目前，有效商標(biāo)注冊已經(jīng)接近飽和狀態(tài)，可用的漢語詞匯組合也越來越少，企業(yè)如果有好的商標(biāo)創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)早日提交申請，以免因錯過在先時間而喪失本應(yīng)獲得的商標(biāo)權(quán)利。

從以上第一部分的案例可以看出，商標(biāo)雖來源于不具備注冊條件的詞匯，但通過一定的演化，可以符合得以注冊的合法性標(biāo)準(zhǔn)。同理，在對商標(biāo)注冊被駁回的風(fēng)險進行預(yù)判時，如遇到上述情況，可以通過諧音、組合、文字避讓、設(shè)計等多種方式達到規(guī)避注冊風(fēng)險的效果。并且，在目前商標(biāo)可注冊資源臨界飽和以及駁回概率日益增高的情況下，如何通過現(xiàn)有手段在法律界限的范圍內(nèi)規(guī)避商標(biāo)駁回的風(fēng)險顯得尤為重要。

1、諧音規(guī)避

中國漢字類型多種多樣，在相同的漢語拼音下，會生成完全不同的漢字，而完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，通過諧音文字的方式可以針對缺顯、不良影響、近似商標(biāo)不同的情況進行不同的變化，從而也形成自身獨有的一個商業(yè)標(biāo)識。筆者認為，“猴姑”商標(biāo)的注冊及宣傳作為采用諧音字規(guī)避風(fēng)險的方式可以作為借鑒：

江中集團“猴姑”商標(biāo)采用變換同音字的方式避免了其創(chuàng)意來源“猴頭菇”可能存在的缺顯風(fēng)險，同時在其廣告宣傳中特意將“姑”進行突出——“認準(zhǔn)江中猴姑，姑娘的姑”；江中集團的此項設(shè)計，在規(guī)避缺顯風(fēng)險的同時，也基于商標(biāo)的暗示性效果而獲得了一定的商業(yè)價值，可謂“名利雙收”。

通過諧音文字規(guī)避商標(biāo)近似風(fēng)險的方式，有可取和不可取之處?？扇≈幵谟?，通過諧音的方式，可以形成完全不同的商標(biāo)，常見類型如下： 

從商標(biāo)的獨創(chuàng)性角度而言，通過諧音文字的方式規(guī)避風(fēng)險完全具有可取之處，且完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，商標(biāo)“獨樹一幟”的特性顯而易見。

2、組合規(guī)避

關(guān)于圖文或者中英文等商標(biāo)是應(yīng)該各要素組合注冊還是各要素分開注冊后組合使用的討論在業(yè)內(nèi)一直未有定論，究其根本，在于因不同情況而各有利弊。就筆者來看，針對因單一圖形要素有近似可能的商標(biāo)或缺顯可能的商標(biāo)，組合方式較為可取，例如：

瀘州老窖公司的圖形商標(biāo)與在先商標(biāo)相比，其在螺旋狀的設(shè)計風(fēng)格上具有一定的近似性，其圖形注冊的申請也曾因在先的圖形商標(biāo)而被駁回。然而，瀘州老窖公司將圖形與文字組合后，在整體上形成了區(qū)別于在先圖形商標(biāo)的整體外觀，規(guī)避了因圖形作為唯一要素而被直接認定為近似的風(fēng)險，更加固定了商標(biāo)的所有者，得以注冊。

而針對缺顯的商標(biāo)，筆者認為以下的組合注冊方式可以借鑒：

“每個人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)注冊，顯然，其會因為缺乏顯著性而被駁回，而后面加上圖形、主要文字“土豆”或“土豆網(wǎng)”的組合方式就非常值得借鑒?；谄鋵τ谧陨碇魃虡?biāo)的突出顯示，表明了商標(biāo)的所有者即起到了商標(biāo)區(qū)分來源的作用；同時“每個人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)的一部分亦獲得了保護。以上兩種通過組合注冊進行風(fēng)險規(guī)避的方式使得原本因為唯一要素被判近似而無法獲得注冊或者缺乏顯著性的商標(biāo)變得“獨一無二”。

3、文字規(guī)避

眾所周知，作為江南江北分界線的長江也可稱為揚子江，如果“揚子江”和“長江”都作為商標(biāo)注冊，在所指代事物相同的情況下，是否可以并存注冊？答案顯然是肯定的，首先在于其文字構(gòu)成完全不同，作為商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，其區(qū)分性無可置疑。這就是本文所說的文字外在表現(xiàn)規(guī)避方式，即商標(biāo)文字指代事物或者內(nèi)在含義一樣，但文字構(gòu)成本身完全不同，形成“同工異曲”之妙，可以獲得注冊。而眾人熟知的“獼猴桃”與“奇異果”、“菠蘿”和“鳳梨”、“小西紅柿”與“圣女果”等等，其指代的事物相同或者至少屬于同一性質(zhì)的事物，其都可以共存于相同的商品或服務(wù)上。當(dāng)然，這首先已經(jīng)排除了其注冊在對應(yīng)水果或食物等商品上而被認為缺乏顯著性或其他可能導(dǎo)致誤認的情況。

4、構(gòu)圖設(shè)計規(guī)避

商標(biāo)的設(shè)計是企業(yè)為更好地表達自己品牌的獨特性而進行的以文字或藝術(shù)手段將商標(biāo)構(gòu)思具體化和個性化的一種手段，若是想要將簡單的文字或英文注冊為商標(biāo)，變形設(shè)計不可或缺：

“BLF”本屬于普通的三個字母，在注冊時若以其本身的狀態(tài)提起申請，毫無疑問會被駁回，然而，商標(biāo)設(shè)計讓它“起死回生”，經(jīng)過設(shè)計的簡單字母商標(biāo)整體的差異顯而易見。故，筆者認為，商標(biāo)設(shè)計所形成的獨特的外觀特點，有助于商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，也有助于企業(yè)自身品牌的推廣，基于企業(yè)本身需求進行商標(biāo)設(shè)計來規(guī)避簡單字母商標(biāo)近似風(fēng)險的方式可取。

5、變造摹仿的界限和獨創(chuàng)     

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