——從五糧春與濱河九糧春是否近似談起

摘要：基于不同的審查場景、程序目的、適用法律差異等情況，在不同階段和案件中，影響審查員及法官判斷商標(biāo)近似的因素并不相同，這也導(dǎo)致商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的關(guān)系并非固定靜止而是動態(tài)變化的。厘清這種差異、變化并加以合理運(yùn)用，無疑有利于當(dāng)事人結(jié)合不同的實(shí)際情況來采取不同的應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)標(biāo)志近似、商標(biāo)近似、混淆誤認(rèn)、異議和無效宣告階段的近似判斷、商標(biāo)侵權(quán)案件中的近似判斷

引言

“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似？這個(gè)問題似乎不難回答，但對案件當(dāng)事人五糧液公司和濱河公司而言，這個(gè)問題卻太難找到答案——在申請注冊階段和異議案件中商標(biāo)局認(rèn)為不近似，在異議復(fù)審案件中商評委認(rèn)為不近似；在異議復(fù)審案件行政訴訟一審、二審中，法院認(rèn)為近似；在民事訴訟一審、二審案件中，法院卻認(rèn)為不近似。由此可見，關(guān)于兩個(gè)商標(biāo)的近似判斷，在不同的階段和案件中，出現(xiàn)了完全不同的結(jié)果。導(dǎo)致不同結(jié)果的原因，則是本文關(guān)注和討論的核心問題——商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的區(qū)別和聯(lián)系。在上篇中，筆者曾談到商標(biāo)近似的判斷是商標(biāo)實(shí)務(wù)中最常見也是最具爭議的話題，而“五糧春”與“濱河九糧春”商標(biāo)在不同階段及案件中的近似判斷結(jié)果則更讓人覺得撲朔迷離。當(dāng)然，本文的目的就在于梳理和探究這些不同判斷結(jié)論背后的原因，厘清商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似之間的區(qū)別與聯(lián)系，以進(jìn)一步為商標(biāo)實(shí)務(wù)工作提供可借鑒的思路。

案例1：“濱河九糧春”商標(biāo)異議復(fù)審及行政訴訟案

“濱河九糧春”商標(biāo)的申請人為甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱濱河公司）。在“五糧春”商標(biāo)由五糧液公司在先核準(zhǔn)注冊的情況下，“濱河九糧春”商標(biāo)在申請注冊階段直接得以初審公告，可見商標(biāo)局在申請注冊階段的審查中認(rèn)為二者不近似。就兩商標(biāo)標(biāo)志本身的文字構(gòu)成、讀音、整體含義、外形而言，不近似的判斷結(jié)論完全符合審查標(biāo)準(zhǔn)。

在“濱河九糧春”商標(biāo)得以初審公告后，五糧液公司及時(shí)提出了異議申請，商標(biāo)局經(jīng)審理后仍認(rèn)為兩商標(biāo)未構(gòu)成近似。五糧液公司隨后向商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商評委）提出異議復(fù)審申請，商評委經(jīng)審理后認(rèn)為兩商標(biāo)“在文字構(gòu)成、呼叫及含義等方面均存在較大差別，即使考慮‘五糧春’于‘濱河九糧春’商標(biāo)申請日前在酒商品上已具有一定知名度，兩商標(biāo)在相同或類似商品上于市場并存，消費(fèi)者亦可區(qū)分，不易造成混淆誤認(rèn)，故未構(gòu)成近似商標(biāo)?！?/span>

五糧液公司仍然不服，遂向北京一中院啟動行政訴訟程序，濱河公司在一審程序中提交了其“濱河九糧春”系列白酒產(chǎn)品實(shí)際銷售和廣告宣傳的證據(jù)材料。北京一中院經(jīng)審理后認(rèn)為——“濱河九糧春”商標(biāo)中的“濱河”易被相關(guān)公眾理解為對“九糧春”的修飾語，因此兩商標(biāo)主要僅有“五”和“九”的區(qū)別，若共同使用在酒類商品上，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆；此外，五糧液公司“五糧春”在酒類商品上具有較高知名度，故“濱河九糧春”商標(biāo)的申請注冊易加深相關(guān)公眾混淆的可能，基于上述原因認(rèn)定兩商標(biāo)構(gòu)成近似。針對濱河公司提供的濱河九糧春系列產(chǎn)品實(shí)際銷售和廣告宣傳的證據(jù)材料，一審法院認(rèn)為該部分證據(jù)系其企業(yè)所獲榮譽(yù)，與“濱河九糧春”的具體使用無關(guān)，另外部分證據(jù)所指向是其“濱河”商標(biāo)，而并非“濱河九糧春”商標(biāo)，因此不足以證明“濱河九糧春”經(jīng)過大量使用已具備較高知名度，并建立起相應(yīng)固定份額的消費(fèi)市場和消費(fèi)群體，從而足以與“五糧春”相區(qū)分。

一審判決后，商評委和濱河公司皆不服，向北京高院提出上訴。北京高院經(jīng)審理后維持了一審判決。北京高院認(rèn)為：“五糧液公司提交的證據(jù)能夠證明其‘五糧春’商標(biāo)經(jīng)過使用具有一定的知名度。而‘濱河九糧春’商標(biāo)雖然與‘五糧春’文字有一定的區(qū)別，但是基于‘五糧春’商標(biāo)的知名度，‘濱河九糧春’商標(biāo)容易被相關(guān)公眾理解為與五糧液公司及其‘五糧春’商標(biāo)有關(guān)聯(lián)的系列商標(biāo)。雖然濱河公司在白酒類商品上的‘濱河’商標(biāo)具有一定知名度，但其在案證據(jù)并不足以證明‘濱河九糧春’經(jīng)過使用能夠與‘五糧春’相區(qū)分。[i]”并據(jù)此維持一審判決，最終認(rèn)定兩商標(biāo)構(gòu)成近似。

在商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的區(qū)別及聯(lián)系（上篇）中，我們已經(jīng)談到——商標(biāo)標(biāo)志近似并不等同于商標(biāo)近似，商標(biāo)近似還需考慮是否容易混淆誤認(rèn)。在不同階段，影響審查員及法官判斷商標(biāo)近似的因素也并不相同。商標(biāo)申請注冊階段的近似審查，實(shí)際上主要是對商標(biāo)標(biāo)志是否近似的審查。在商標(biāo)駁回復(fù)審階段，商標(biāo)標(biāo)志本身是否近似只是判斷商標(biāo)是否近似的重要的參考因素之一，其他可參考的因素還包括申請商標(biāo)的實(shí)際使用情況、相關(guān)公眾的注意力、申請人申請商標(biāo)的主觀因素等。

在上述案件中，我們看到一審法院、二審法院在判斷“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似時(shí)，不但對比了商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度，而且進(jìn)一步考慮了引證商標(biāo)知名度、被異議商標(biāo)實(shí)際使用情況等因素。那么在異議、異議復(fù)審或者無效宣告案件中，商標(biāo)近似判斷又會受哪些因素影響，影響程度如何？

要回答上述問題，我們依然從審查員和法官的視角進(jìn)行分析，就本案涉及的異議、異議復(fù)審程序而言，審查員的審查場景已經(jīng)與商標(biāo)申請注冊階段、駁回復(fù)審階段不同。審查員面對的不再只是單純的商標(biāo)標(biāo)志本身，同時(shí)還包括了異議人、答辯人（即商標(biāo)申請人）的異議理由書以及證據(jù)材料。而且，與駁回復(fù)審案件由單方當(dāng)事人啟動不同的是，異議、異議復(fù)審及無效宣告案件，一般都會涉及雙方當(dāng)事人。

另外，我們還需要分析《商標(biāo)法》設(shè)立異議制度的目的——商標(biāo)局對商標(biāo)申請注冊審查通過的商標(biāo)，以及經(jīng)商評委審查駁回復(fù)審?fù)ㄟ^的商標(biāo)，采取發(fā)布《初審公告》的方式向社會公眾公開征求意見，其目的在于讓社會公眾監(jiān)督商標(biāo)局公正、公開地進(jìn)行商標(biāo)確權(quán)。在三個(gè)月的公示期內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人若認(rèn)為該商標(biāo)與其在先商標(biāo)近似，或認(rèn)為該商標(biāo)有搶注、侵犯在先權(quán)利等情況，均可以通過異議制度提出權(quán)利主張，阻止初審商標(biāo)成功核準(zhǔn)注冊。而無效宣告制度的設(shè)立目的與異議大體一致，區(qū)別在于無效宣告是針對系爭商標(biāo)已核準(zhǔn)注冊后的救濟(jì)途徑。

既然是公開征求意見，自然應(yīng)當(dāng)考慮雙方因素。對于在先權(quán)利人一方，即啟動異議申請或者無效宣告申請一方而言，要力爭商標(biāo)局、商評委認(rèn)定被申請商標(biāo)與其引證商標(biāo)構(gòu)成近似從而阻止其核準(zhǔn)注冊，首先應(yīng)當(dāng)清楚，判斷商標(biāo)是否近似的終極目的在于避免混淆，因此能夠影響審查人員認(rèn)定構(gòu)成混淆的因素，正是在先權(quán)利人的理由書及證據(jù)材料圍繞的焦點(diǎn)。綜合來看，筆者認(rèn)為影響審查人員判定混淆與否的因素主要包括商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度、商品的關(guān)聯(lián)程度、引證商標(biāo)的顯著性、引證商標(biāo)的知名度、相關(guān)公眾的注意力、申請人申請商標(biāo)的主觀因素等。當(dāng)然，審查人員對上述所有因素進(jìn)行全盤考慮并不現(xiàn)實(shí)，在大多數(shù)案件中，其中的一個(gè)或者幾個(gè)因素的組合，就足以決定混淆與否的判斷結(jié)果。

因此，在先權(quán)利人除描述兩商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度外，還應(yīng)該以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為基礎(chǔ)，充分闡述商品本身的關(guān)聯(lián)程度。接下來，引證商標(biāo)的顯著性的闡述亦非常重要，顯著性又可以叫獨(dú)創(chuàng)性，是指“能夠起到區(qū)別作用的特性的強(qiáng)弱”，一般來說，臆造性標(biāo)志的顯著性強(qiáng)于隨意性標(biāo)志，隨意性標(biāo)志的顯著性強(qiáng)于暗示性標(biāo)志及描述性標(biāo)志，顯著性越強(qiáng)的標(biāo)志，在近似判斷中受到保護(hù)的力度就會越大。另外，異議和無效宣告在程序設(shè)計(jì)上是讓利益相對方來證明權(quán)利沖突以及混淆可能性的存在，因此在先權(quán)利人還應(yīng)該充分舉證證明其引證商標(biāo)的知名度，知名度越高的商標(biāo)，消費(fèi)者越可能熟知，這種條件下，相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性就更大。最后，還有非常重要的一點(diǎn)，在先權(quán)利人應(yīng)該充分挖掘答辯人（即商標(biāo)申請人）的主觀意圖，若答辯人主觀意圖不善，則能夠進(jìn)一步加大判定為近似商標(biāo)的可能性。

再來到答辯人一方，在異議或無效宣告案件中，其目的應(yīng)在于證明如何不會混淆，當(dāng)然這種不會混淆的證明要求會高于駁回復(fù)審案件。而不混淆不僅是要求商標(biāo)標(biāo)志本身不構(gòu)成近似，甚至可以說，商標(biāo)標(biāo)志不近似并不當(dāng)然等同于不產(chǎn)生混淆的可能性。比如在上述案例中，二審法院認(rèn)為，即使“‘濱河九糧春’商標(biāo)與‘五糧液’商標(biāo)標(biāo)志本身有一定區(qū)別，但基于引證商標(biāo)‘五糧春’的知名度，仍判定兩商標(biāo)容易使相關(guān)公眾混淆?！蓖瑫r(shí)，二審法院還對“濱河九糧春”的實(shí)際使用情況進(jìn)行了評述。由此看來，答辯人除了充分闡述商標(biāo)標(biāo)志本身不構(gòu)成近似從而不會導(dǎo)致混淆之外，其對系爭商標(biāo)的實(shí)際使用情況也能夠?qū)ι虡?biāo)近似判斷造成影響，但應(yīng)注意商標(biāo)實(shí)際使用情況不但需要以善意為基礎(chǔ)，而且還要求達(dá)到“經(jīng)過廣泛使用、宣傳，形成穩(wěn)定的市場消費(fèi)群體”的程度，才可能不會造成混淆、誤認(rèn)。

綜上，在異議、無效宣告案件中，商標(biāo)局、商評委及法院會結(jié)合商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度、在先商標(biāo)的顯著性和知名度、商品關(guān)聯(lián)程度、相關(guān)公眾的注意力程度、申請人的主觀意圖、系爭商標(biāo)的實(shí)際使用情況等多方面因素，綜合判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似。鑒于此類案件一般有雙方當(dāng)事人參與，因此審查人員會結(jié)合雙方的理由及證據(jù)材料來審查兩商標(biāo)發(fā)生沖突的可能性，在這個(gè)過程中對混淆可能性的要求程度相對會比駁回復(fù)審案件更高，同時(shí)商標(biāo)標(biāo)志的近似程度對判斷近似的影響力進(jìn)一步降低。

上述案例1中，在經(jīng)過商標(biāo)局、商評委、一審法院和二審法院四次審理后，“五糧春”與“濱河九糧春”商標(biāo)以判定為近似告終。按常理來說，在上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，若濱河公司在實(shí)際中使用“濱河九糧春”商標(biāo)，自然容易被認(rèn)定為與“五糧春”商標(biāo)近似而構(gòu)成侵權(quán)。但事實(shí)卻并非如此。

案例2：“濱河九糧春”商標(biāo)侵權(quán)案

針對濱河公司在實(shí)際生產(chǎn)、銷售白酒的過程中使用“濱河九糧春”商標(biāo)的行為，五糧液公司于2012年向北京市第一中級人民法院起訴，五糧液公司認(rèn)為濱河公司在白酒商品上使用的“濱河九糧春”商標(biāo)與其“五糧春”商標(biāo)構(gòu)成近似，其行為已構(gòu)成對“五糧春”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，遂請求法院判令其停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支六千萬元，同時(shí)在《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》登載聲明以消除影響。北京一中院經(jīng)審理后認(rèn)為：“鑒于五糧液公司提交的證據(jù)可以證明其‘五糧春’商標(biāo)經(jīng)過長期使用已具有很高知名度，故雖然被訴侵權(quán)商品中所使用的‘濱河九糧春’與‘五糧春’注冊商標(biāo)較為近似，但‘五糧春’商標(biāo)所具有的知名度使得酒類商品的相關(guān)公眾在看到被訴侵權(quán)商品上的上述標(biāo)志時(shí)，雖通常會聯(lián)想到五糧液公司，卻通常并不會認(rèn)為被訴侵權(quán)商品系由五糧液公司生產(chǎn)或與五糧液公司具有特定聯(lián)系。據(jù)此，被訴侵權(quán)商品上對于‘濱河九糧春’商標(biāo)的使用并不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，該商標(biāo)與五糧液公司‘五糧春’商標(biāo)并未構(gòu)成近似商標(biāo)。五糧液公司主張被訴侵權(quán)商品侵犯‘五糧春’商標(biāo)專用權(quán)的主張不能成立?！蔽寮Z液公司不服一審判決提出上訴，北京高院經(jīng)審理后認(rèn)為：“原審判決在綜合考慮了五糧液公司主張保護(hù)的商標(biāo)標(biāo)志、知名度和顯著性、被訴侵權(quán)商標(biāo)使用情況等因素的情況下，得出相關(guān)公眾不足以產(chǎn)生混淆誤認(rèn)也就不足以認(rèn)定商標(biāo)近似的結(jié)論，具有事實(shí)和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。”并據(jù)此維持了一審判決。

看到這一結(jié)果，大家多少會覺得詫異。既然商標(biāo)行政確權(quán)案件中曾認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)構(gòu)成近似，為何商標(biāo)民事侵權(quán)案件中又得出完全不同的結(jié)論？其實(shí)，盡管兩種程序都是對商標(biāo)近似與否的判斷，但適用的法律規(guī)定卻不盡相同。商標(biāo)行政確權(quán)案件中對近似的判斷是基于《商標(biāo)法》第三十條，而商標(biāo)民事侵權(quán)案件中對近似的判斷是依據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條。第三十條屬于“商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”章節(jié)，其目的在于保護(hù)在先權(quán)利，而在先的近似商標(biāo)則屬于在先權(quán)利的一種。第五十七條屬于“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”章節(jié)，其目的在于保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)。另外，第三十條雖然沒有明確規(guī)定混淆是認(rèn)定商標(biāo)近似的必要條件，但在實(shí)踐的商標(biāo)行政確權(quán)案件中早已形成了統(tǒng)一的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。而第五十七條則明確規(guī)定近似商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)必須考慮混淆可能性，這不但確立了混淆原則在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的關(guān)鍵地位，而且也說明近似的認(rèn)定和混淆的判斷是獨(dú)立的兩個(gè)方面?！皩?shí)際上，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定更加注重具體使用環(huán)境下的相關(guān)公眾是否會誤認(rèn)誤購，而商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的認(rèn)定通常都是在相對抽象的前提下對各種可能的使用狀況進(jìn)行預(yù)設(shè)或構(gòu)擬，兩者存在非常密切的不即不離的互動關(guān)系。[ii]”

那么在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，又有哪些因素會影響商標(biāo)近似判斷的結(jié)果，北京高院在上述案例2的審理中進(jìn)行了闡述——商標(biāo)法第五十七條規(guī)定的商標(biāo)近似，在判斷時(shí)需要考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似性、在先商標(biāo)的知名度和顯著性、在后商標(biāo)使用人的主觀意圖等因素，以是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，人民法院認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)除了考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度之外，還會結(jié)合在先商標(biāo)的顯著性和知名度、在先商標(biāo)的實(shí)際使用情況、商標(biāo)使用人的主觀意圖、相關(guān)公眾的注意力程度等因素來綜合判定。同時(shí)，鑒于這種判斷是以雙方實(shí)際使用為基礎(chǔ)的，這個(gè)時(shí)候的判斷更接近于市場實(shí)際相關(guān)公眾的角度，因此對混淆可能性的要求程度會相對更高。

但是，如果結(jié)合上述考慮因素來看，案例2中的“濱河九糧春”應(yīng)該與“五糧春”商標(biāo)判定為近似更為合理。但法院為何最終會做出不近似的判斷，根本原因在于本案中一、二審法院對混淆與聯(lián)想的認(rèn)識。在此我們有必要對混淆與聯(lián)想進(jìn)行界定。混淆可能性是商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的必備要素，這一觀點(diǎn)已得到普遍認(rèn)同。如果按混淆發(fā)生的直接程度，混淆可以分為直接混淆和間接混淆，直接混淆是指相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的提供者直接產(chǎn)生誤認(rèn)，而間接混淆是指相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的提供者并不會產(chǎn)生誤認(rèn)，但卻會認(rèn)為兩者之間有關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他關(guān)系。而聯(lián)想則是更弱于間接混淆的一種情況，在司法實(shí)踐中，聯(lián)想更多出現(xiàn)于馳名商標(biāo)反淡化理論中。我們可以將聯(lián)想理解為：在看到被訴侵權(quán)上商品上使用的商標(biāo)時(shí)，相關(guān)公眾雖能聯(lián)想到在先的知名商標(biāo)，但卻能夠清晰認(rèn)識到兩件商標(biāo)所對應(yīng)商品或服務(wù)的來源提供者沒有任何關(guān)系，不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。在案例2中，一、二審法院皆認(rèn)為：正是基于“五糧春”商標(biāo)具有很高知名度，才會使得相關(guān)公眾在看到被訴侵權(quán)商品上的“濱河九糧春”商標(biāo)時(shí)，僅會產(chǎn)生聯(lián)想，卻不會發(fā)生混淆。

那另外一個(gè)問題又出現(xiàn)了，法院的上述觀點(diǎn)是否會否定在先商標(biāo)知名程度對商標(biāo)近似判斷的影響？筆者認(rèn)為并非如此。首先應(yīng)該明確的是，“商標(biāo)知名程度越高，商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)為相關(guān)公眾認(rèn)可的程度就越高，同時(shí)也表明商標(biāo)權(quán)利人為此付出的成本越多，相應(yīng)地，商標(biāo)所承載的商譽(yù)和利益也就越高，被他人仿冒的可能性就越大，其受保護(hù)的范圍也就越廣，商標(biāo)相比對更容易判為近似。[iii]”但在本案中，我們表面看到一個(gè)相反的結(jié)論，一審法院和二審法院都認(rèn)為，商標(biāo)知名度越高，發(fā)生的混淆可能性越小。但是，沒有混淆可能性，并不代表沒有聯(lián)想可能性，更不代表不構(gòu)成侵權(quán)。在本案中，法院即認(rèn)為，雖然被訴侵權(quán)商品上的商標(biāo)使用行為不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，但并不意味著該使用行為未違反商標(biāo)法其他規(guī)定?！盀I河公司在被訴侵權(quán)商品上使用‘濱河九糧春’商標(biāo)的行為顯然具有利用五糧液公司‘五糧春’商標(biāo)知名度的意圖，違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，但鑒于五糧液公司并未主張?jiān)撌褂眯袨檫`反了商標(biāo)法的其他相關(guān)規(guī)定，故對此無法予以評述。[iv]”因此，法院的觀點(diǎn)在于，濱河公司在本案中的行為不應(yīng)該用商標(biāo)近似導(dǎo)致的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)條款進(jìn)行規(guī)制，而應(yīng)該用商標(biāo)法的其他條款（如馳名商標(biāo)條款）予以規(guī)制。其實(shí)在根本上講，法院的觀點(diǎn)是一種更強(qiáng)的保護(hù)，而非直接否定在先商標(biāo)知名程度對商標(biāo)近似判斷的影響。

最后，我們還可以分析下在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中影響近似判斷的另一重要因素：被訴侵權(quán)行為人的主觀意圖。最高人民法院曾在最高院法發(fā)〔2011〕18號意見中明確指出：“認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定”。因此，被訴侵權(quán)方使用商標(biāo)的主觀狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是民事侵權(quán)案件中判斷商標(biāo)近似重要的參考因素。盡管司法精神允許和鼓勵(lì)市場主體通過實(shí)際使用商標(biāo)來形成其與在先商標(biāo)權(quán)的可區(qū)別性，但這種鼓勵(lì)首先應(yīng)當(dāng)以“善意使用”為前提條件，也就是應(yīng)在主觀上評價(jià)被訴侵權(quán)方是否有借用他人商譽(yù)、混淆誤導(dǎo)公眾的意圖，在客觀上考慮是否存在復(fù)制、模仿在先商標(biāo)以及借用在先商標(biāo)知名度的行為。如果不考慮主觀意圖而一味認(rèn)可實(shí)際使用情況已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場，可能會使這種允許和鼓勵(lì)成為違法行為合法化的工具。其實(shí)在上述案例2之外，涉案人濱河公司還同時(shí)出品濱河九糧液、濱河九糧神、濱河九糧醇等系列白酒，而糧神、糧春、糧神、糧醇系列產(chǎn)品明顯是五糧液公司所獨(dú)創(chuàng)并通過長期的市場經(jīng)營所形成的一種特殊品牌組合，這種品牌組合也已經(jīng)為廣大消費(fèi)者及相關(guān)公眾所熟知。而作為同行的濱河公司而言，對上述實(shí)際情況不可能不知曉，而且通過濱河公司的出品的部分產(chǎn)品來看，其實(shí)際中確實(shí)存在淡化“濱河”二字而突出使用“九糧液”、“九糧春”、“九糧醇”等標(biāo)志的情況。因此筆者以為，濱河公司申請注冊濱河九糧液、濱河九糧春、濱河九糧神等商標(biāo)以及推出相關(guān)產(chǎn)品的一系列連貫性行為難言善意，案例2雖然沒有直接判定濱河公司構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)，但仍然認(rèn)為其行為“顯然具有利用五糧液公司‘五糧春’商標(biāo)知名度的意圖，違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定”，因此其行為仍應(yīng)予以制止，這也是從另一個(gè)角度考慮了被訴侵權(quán)行為人的主觀意圖。

綜上看來，基于不同的審查場景、程序目的、適用法律差異等情況，在不同階段和案件中，影響審查員及法官判斷商標(biāo)近似的因素并不相同，這也導(dǎo)致商標(biāo)標(biāo)志近似與商標(biāo)近似的關(guān)系并非固定靜止而是動態(tài)變化的。厘清這種差異、變化并加以合理運(yùn)用，無疑有利于當(dāng)事人結(jié)合不同的實(shí)際情況來采取不同策略，以充分維護(hù)自己的合法權(quán)益。

[i] 參見（2013）高行終字第2033號行政判決書。

[ii] 黃暉：《商標(biāo)法》第二版，法律出版社2016年版，第113頁。

[iii] 蘇光春、耿靜：《近似商標(biāo)的判定研究——以紅河案為視角》。

[iv] 參見（2014）高民終字第2463號民事判決書。