馳名商標是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標,確定一個商標是否馳名應(yīng)綜合多方面因素衡量?！渡虡朔ā返谑臈l規(guī)定，認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，當事人主張商標馳名的，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標的持續(xù)使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。上述幾項規(guī)定是認定馳名商標總括性、框架性的標準，本文通過“HISENSE”商標異議案件評論一下認定馳名商標的標準,以供探討。     

（2016）商標異字第0000003025號《第12786016號“HISENSE”商標不予注冊的決定》中國家工商總局商標局認定：第12786016號“HISENSE”被異議商標是由英文構(gòu)成，與異議人海信集團有限公司在先核準的第669501號“HISENSE”商標（以下簡稱“引證商標一”）、第3725369號“HISENSE；海信”商標（以下簡稱“引證商標二”）英文部分完全相同。異議人注冊并使用的“電視機”等商品上的“HISENSE”商標已經(jīng)被商標局認定為馳名商標，被異議商標與引證商標一、二構(gòu)成近似，已構(gòu)成對異議人馳名商標的摹仿，核準被異議商標注冊使用在“家用器皿”等商品上，容易誤導(dǎo)公眾，致使異議人的利益是可能受到損害。雙方商標的圖樣截圖如下：

         被異議商標                           引證商標一                            引證商標二

結(jié)合本案，筆者來闡述一下認定馳名商標標準或重點考慮因素：

一、相關(guān)公眾對認定馳名商標的知曉程度

因馳名商標系指在該商標“核定使用的商品或服務(wù)”上具有極高知名度的商標，故對于是否構(gòu)成“馳名商標”的認定以該商標的核定使用的商品或服務(wù)的相關(guān)公眾為判斷的主體。在本案中，應(yīng)當以引證商標一、二指定使用的“電視機”等相關(guān)公眾為判斷主體，與被異議商標指定的“家用器皿,餐具(刀、叉、匙除外),水壺等”商品上的相關(guān)公眾范圍并無特別明顯的實質(zhì)性差別。馳名商標的知名度越高，其社會影響范圍越大，對于訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾而言，知悉馳名商標的可能性也就越高。對馳名商標的知名度進行認定時，應(yīng)當結(jié)合在案證據(jù)，綜合考慮《商標法》第十四條規(guī)定的各項因素，對引證商標的知名度進行整體判斷、綜合考量。基于引證商標曾受保護的記錄以及在案其他證據(jù)，在“電視機”商品上的知名度是應(yīng)當?shù)靡源_認的，但是就知名度本身而言，也是存在個體差異的，會基于不同案件證據(jù)所呈現(xiàn)的具體內(nèi)容得出相應(yīng)程度的判斷。馳名不是指為所有人所認知或者在所有社會公眾中均有很高的知名度，而是指在相關(guān)公眾中馳名就可以，即不必“廣為人知”。因此，相關(guān)公眾對商標的知曉程度，對認定是否構(gòu)成馳名起到了至關(guān)重要的作用。

二、該認定馳名商標的持續(xù)使用時間

商標無論注冊與否，只有使用才能在交易中體現(xiàn)其價值，才能把商標的無形財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為物質(zhì)財富。對于未注冊商標，只有不斷使用才能在相關(guān)公眾中產(chǎn)生知名度，否則，相關(guān)公眾就無從了解該商標，更談不上馳名了。對于注冊商標權(quán)利人，對于長時間沒有使用的商標，相關(guān)公眾并不會知曉，并且他人還可以提出撤銷三年不使用申請。若沒有連續(xù)使用，一定不會達到法律意義上的馳名。因此，把商標使用的持續(xù)期限作為認定馳名商標的一個標準也是非常必要的。 一般情況下，商標的使用時間越長即從側(cè)面可以證明，使用時間越長商標的知名度就會越高。在本案中，“海信”、“HISENSE”的前身是“青島牌”，90年代初就是山東的知名品牌。1994年，即周厚健出任廠長后的第二年，“青島”正式更名為“海信”，還精心設(shè)計英文商標“HISENSE”，將“海納百川、信誠無限”確立為的企業(yè)與品牌的內(nèi)涵，突出了當時海信欲以博大胸襟和無限誠信追求成長的強烈愿望。在1994—1998年間，海信公司憑借“海納百川、信誠無限”的企業(yè)信念和“先做強再做大”的穩(wěn)健作風，以其良好的產(chǎn)品經(jīng)營業(yè)績與快幫云的資本運作手法，得以快速成長，“海信/HISENSE”也從地方性品牌一躍成為全國性品牌，“海信”、 “HISENSE”系列更成為當時屈指可數(shù)幾個“馳名商標”，一個新商標剛剛誕生5年時間就成為馳名商標，當時被業(yè)內(nèi)評價為成長最快的品牌。到1998年底，經(jīng)過5年的快速擴張，公司已涉足了電子、通信、信息、房地產(chǎn)、商業(yè)、酒店業(yè)等眾多行業(yè)，產(chǎn)品包括彩電、冰箱、空調(diào)、手機、電腦等19個門類。目前“HISENSE”、“HISENSE；海信”系列品牌，已經(jīng)在行業(yè)使用持續(xù)使用多年，引證商標一、二處于持續(xù)使用狀態(tài)中，而且宣傳及使用的力度很大，范圍很廣。結(jié)合引證商標一、二的宣傳使用證據(jù)與“海信”、“HISENSE”曾被認定為馳名商標的事實，足以認定引證商標一、二在被異議商標申請注冊日即2013年6月20日之前構(gòu)成了在“電視機”商品上的馳名商標。  

三、認定馳名商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍

在我國《商標法》和《馳名商標認定和保護規(guī)定》的馳名商標認定條件中，商標宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等是必備條件。證明該商標使用持續(xù)時間的材料，如該商標使用、注冊的歷史和范圍的材料，該商標作為未注冊商標的，應(yīng)當提供證明和其使用持續(xù)時間不少于五年的材料。該商標為注冊商標的，應(yīng)當提供證明其注冊時間不少于三年或者持續(xù)使用時間不少于五年的材料。證明該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的材料，如近三年廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等材料。

在本案中，自1999年以來，海信集團有限公司雄厚的技術(shù)研發(fā)隊伍，先后推出全球通網(wǎng)絡(luò)膠片電視、將看電視和瀏覽網(wǎng)絡(luò)信息同時兼顧的互動立體電視、擁有自主知識產(chǎn)權(quán)與20多項專利技術(shù)的數(shù)字等離子PDP電視、在國產(chǎn)手機中率先突破沒有全部自主知識產(chǎn)權(quán)的重圍的CDMA移動電話、全直流變轉(zhuǎn)速空調(diào)、“商海導(dǎo)航”海信大型商業(yè)管理系統(tǒng)V4.0……這些產(chǎn)品均代表了同行業(yè)的先進水平，不僅領(lǐng)先于競爭對手，而且和品牌主張一樣，極力于改善消費者生活質(zhì)量和情趣，使品牌內(nèi)涵在消費者層面上得到一次次不間斷的詮釋，進一步培養(yǎng)起消費者對“創(chuàng)新科技”的品牌價值認同。目前，海信全球員工69000余人，在南非、埃及、阿爾及利亞等地擁有生產(chǎn)基地，在全球設(shè)有20余個海外分支機構(gòu)，產(chǎn)品遠銷130多個國家和地區(qū)?！昂Ｐ?HISENSE”的品牌價值演繹并沒有僅僅停留在傳播營銷層面，難能可貴的是公司將“創(chuàng)新科技”的品牌價值扎扎實實地落實在企業(yè)經(jīng)營的每個環(huán)節(jié)上，將“創(chuàng)新科技”融入自己的血液中，其中從機制與新產(chǎn)品開發(fā)可圈可點。異議人的布局如下：

四、該商標作為馳名商標受保護的記錄

若認定的該商標曾經(jīng)作為馳名商標在我國保護過，包括司法、工商行政處罰等受到過馳名保護，這對于認定該商標是否具備馳名商標有非常重要的參考價值。根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》的規(guī)定，證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關(guān)材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標受保護的有關(guān)材料。最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為發(fā)生前，曾被人民法院或者國務(wù)院工商行政管理部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，人民法院應(yīng)當予以認定。被告提出異議的，原告仍應(yīng)當對該商標馳名的事實負舉證責任。除本解釋另有規(guī)定外，人民法院對于商標馳名的事實，不適用民事訴訟證據(jù)的自認規(guī)則。”按照上面的法律精神要求，對于已經(jīng)被認定為馳名商標，再次請求認定馳名商標一般會給予重點考慮。在本案中，早在1999年1月5日，國家工商行政管理局商標局就下發(fā)商標監(jiān)（1999）34號《關(guān)于認定“海信”商標為馳名商標的通知》，認定異議人注冊并使用在“電視機”商品上的“海信”、“HISENSE”商標為馳名商標。對于本案也重點參考了“海信”、“HISENSE”商標曾經(jīng)被認定為馳名商標。

五、雙方商標之間的近似程度

所認定的馳名商標與訴爭商標標志近似程度越高，即商標本身相同或基本無差異，相關(guān)公眾認為二者存在聯(lián)系的可能性越高。消費者在對事物進行認知時，往往近似程度越高的，被容易產(chǎn)生聯(lián)想的幾率越大。本案中，被異議商標與異議人的引證商標一、二均含有“HISENSE”，二者字母組成、排列順序完全相同，構(gòu)成相同或近似商標。既然如此，被異議商標實際上是對異議人的引證商標一、二中的英文“HISENSE”的直接復(fù)制。由于引證商標顯著性很強，且是異議人獨創(chuàng)性的文字，并且雙方商標近似程度較高，極易引起相關(guān)公眾認為屬于系列商標，若雙方商標并存注冊將會損害馳名商標所有人的利益，應(yīng)當加強對引證商標的保護力度。

六、雙方商品（服務(wù)）之間的關(guān)聯(lián)程度

認定馳名商標核定使用商品（服務(wù)）與訴爭商標指定使用商品（服務(wù)）在功能、用途、生產(chǎn)部門、消費渠道及消費群體等方面關(guān)聯(lián)性越強，相關(guān)公眾被誤導(dǎo)的可能性越高。本案中，被異議商標指定使用的家用器皿,餐具(刀、叉、匙除外),水壺等商品與引證商標一、二“電視機”等商品，兩類商品所面向的消費群體存在較大程度的重合，普通消費者都可能成為二者的消費對象，二者在實際生活中為消費者同時接觸的幾率極高。兩類商品在銷售渠道、銷售場所等方面也存在較強的關(guān)聯(lián)性，如被異議商標被投入使用，必將與引證商標一、二共同進入市場流通領(lǐng)域，將極易導(dǎo)致消費者混淆，造成誤認誤購，從而損害消費者及申請人利益。

七、認定馳名商標的顯著性越強保護力度越大

“HiSense”由異議人海信集團公司獨創(chuàng)設(shè)計，其創(chuàng)意源自“High”和“Sense”兩個英文單詞，前者是“高”的意思，后者是“觀念、意識”的意思，二者的組合被賦予“高品位”、“高科技意識”的含義。由此，引證商標一、二中的“HiSense”整體具有極高的獨創(chuàng)性，固有顯著性極強，他人因為巧合申請注冊相同或近似商標的可能性微乎其微,中文“海信”也是臆造性的詞匯，獨創(chuàng)性很強。

商標的顯著性可以從標志本身含義、構(gòu)成、創(chuàng)意來源進行區(qū)分，即標志本身為臆造性產(chǎn)生的，則其獨創(chuàng)性程度較高，在社會公眾中被關(guān)注、認知、記憶的可能性越高。同時基于生活常識的一般判斷，訴爭商標標志與馳名商標標志發(fā)生相同或近似的概率也就越低，若彼此一旦構(gòu)成相同或近似，則相關(guān)公眾認為二者存在聯(lián)系的可能性也就越大；標志本身若為任意性，或來源于社會公有領(lǐng)域的客觀事物，則訴爭商標標志與馳名商標標志發(fā)生相同或近似的概率也就越高，可能彼此構(gòu)成相同或近似，相關(guān)公眾認為二者存在聯(lián)系的可能性相對于前者則越小。 本案中，引證商標一“HISENSE”、引證商標二“HISENSE；海信”文字本身為臆造性詞匯，被其他經(jīng)營者聯(lián)想作為商標予以注冊的可能性也就越小。因此，對于異議人顯著性很強的商標法律應(yīng)當給予更大力度的保護。

八、對方當事人的主觀意圖

在本案中，被異議人具有一定的主觀上惡意，因為被異議人青島瀾海信迪電子科技有限公司是一家電子科技公司。因通過登記的住所或營業(yè)場所無法與企業(yè)取得聯(lián)系，被異議人目前已經(jīng)被列入經(jīng)營異常名錄。并且其所申請商標均系抄襲、摹仿他人知名品牌設(shè)計而來。

被異議人申請的第10530162、13288799、13288845號“ ”商標的英文部分抄襲、摹仿世界知名品牌路易威登的標識“ ”；第10513560號“ ”商標實際上是摹仿、抄襲知名電器品牌“小天鵝”；第10513573、12786016號“ ”商標摹仿異議人“HISENSE”馳名商標；第10625789、10625816號“ ”商標實際上是摹仿、抄襲日本汽車品牌鈴木（SUZUKI）的英文“SUZUKI”等等，由此即可以看出，被異議人具有摹仿他人知名品牌的一貫惡意表現(xiàn)。可以通過訴爭商標申請注冊主體所注冊商標的數(shù)量、自身的經(jīng)營規(guī)模、范圍、是否存在待價而沽的情形等，對其主觀意圖進行判斷。若能夠認定申請注冊訴爭商標存在惡意，明顯違背誠實信用原則的，則被法律予以規(guī)制的可能性越大，同時對個案認定的馳名商標也是有一定的幫助。 

總結(jié)：由于馳名商標的認定實行個案認定、按需認定原則，當事人主張商標馳名的，應(yīng)當參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，提供證據(jù)予以證明。但是，對馳名商標認定的舉證要求也不能過于機械，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況予以靈活把握。對于前四項標準即（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄，是認定馳名商標標準的核心，筆者代理的馳名案件均是符合上述標準的，但凡不符合上述一項標準均有可能影響馳名商標的認定。在商標的保護方面，很多企業(yè)忽視馳名商標的重要性和特殊性，以上總結(jié)希望為企業(yè)對馳名商標的認定有所幫助。