北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 陳鎮(zhèn) 近年來，外國企業(yè)商號的法律保護(hù)問題受到關(guān)注。外國企業(yè)尤其是知名企業(yè)的商號承載著企業(yè)多年積累的良好商譽(yù)，于是就有一些企業(yè)以各種形式搭便車，比如將外國企業(yè)商號注冊為商標(biāo)，或者登記為域名，或者干脆將該商號對應(yīng)的中文名稱登記為商號，這些企業(yè)的目的無非是惡意造成市場混淆，不勞而獲。 根據(jù)目前中國法律規(guī)定，對外國企業(yè)商號被搶注為商標(biāo)的行為可以依據(jù)《商標(biāo)法》提起異議、爭議程序進(jìn)行救濟(jì)，對被搶注為域名的行為可以依據(jù)《域名爭議解決辦法》投訴進(jìn)行處理。但是，針對外國企業(yè)商號被國內(nèi)企業(yè)搶注為商號的行為如何救濟(jì)以及對商號權(quán)如何保護(hù)卻沒有專門的法律規(guī)定予以調(diào)整，法律依據(jù)只有一些原則性條款，散見于《反不正當(dāng)競爭法》及其司法解釋和工商行政管理部門規(guī)章、規(guī)范性文件。目前對外國企業(yè)商號注冊為企業(yè)商號的行為，主要是行政和司法兩種救濟(jì)途徑。行政途徑是根據(jù)權(quán)利人的投訴或者工商行政管理部門依職權(quán)進(jìn)行處理，強(qiáng)調(diào)行政色彩；司法途徑則是根據(jù)權(quán)利人的訴訟請求和事實(shí)理由，由法院裁判的過程。由于司法保護(hù)企業(yè)商號案件在實(shí)踐中存在某些難以把握的尺度，所以，筆者擬從司法領(lǐng)域如何保護(hù)外國企業(yè)商號的角度談幾點(diǎn)看法。 一、概述 商號或稱企業(yè)名稱，是區(qū)別不同市場經(jīng)營主體、經(jīng)營者在商業(yè)活動中表明企業(yè)身份的商業(yè)性標(biāo)識。商號權(quán)是企業(yè)一項(xiàng)重要的財產(chǎn)權(quán)，蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價值，受法律保護(hù)，未經(jīng)特別審批程序不得擅自使用，否則容易引起市場主體的混淆誤認(rèn)。尤其是經(jīng)過長期商業(yè)性使用的知名商號，比如衛(wèi)浴產(chǎn)品企業(yè)科勒商號，本身搭載著企業(yè)的良好市場信譽(yù)和商品質(zhì)量，已經(jīng)在相關(guān)公眾中建立了商品和企業(yè)之間的對應(yīng)關(guān)系，除體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，更加體現(xiàn)出知名企業(yè)的人格權(quán)屬性，屬于企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分。所以，為了穩(wěn)定社會關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)秩序，世界各國都將商號權(quán)作為企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)。 在我國，按照《反不正當(dāng)競爭法》第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)營者不得采用擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的手段從事市場交易，損害競爭對手。目前中國法院對企業(yè)商號權(quán)的保護(hù)，基本上是按照不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處理。 2007年1月最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對何謂企業(yè)名稱又進(jìn)一步規(guī)定：企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。 保護(hù)企業(yè)商號權(quán)也已經(jīng)成為《巴黎公約》成員國的義務(wù)，《巴黎公約》第八條規(guī)定，廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切國家內(nèi)受到保護(hù)，沒有申請或注冊的義務(wù)，也不論其是否為商標(biāo)的一部分。中國于1985年加入《巴黎公約》，根據(jù)國家工商行政管理總局《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》規(guī)定：外國(地區(qū))企業(yè)名稱，依據(jù)我國參加的國際公約、協(xié)定、條約等有關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。 如果外國企業(yè)非《巴黎公約》成員國的國民，但屬于TRIPS協(xié)議成員國，是否適用《巴黎公約》保護(hù)商號權(quán)的問題：TRIPS協(xié)議第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，世界貿(mào)易組織的全體成員亦應(yīng)視為《巴黎公約》等公約的全體成員。根據(jù)該規(guī)定，外國人非《巴黎公約》成員國國民但屬于TRIPS協(xié)議成員的國民的，也可以依據(jù)《巴黎公約》在我國主張商號權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。但是，如果請求保護(hù)商號的外國企業(yè)所屬國和我國沒有共同參加的國際公約或者簽訂雙邊協(xié)議，則我國將視具體情況按照相關(guān)法律規(guī)定根據(jù)對等原則和互惠原則進(jìn)行處理。 盡管依照《巴黎公約》我國承擔(dān)保護(hù)外國企業(yè)商號權(quán)之義務(wù)，但也不是完全無條件的。條件就是：外國企業(yè)商號應(yīng)當(dāng)在中國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行商業(yè)性使用。外國企業(yè)商號要有一定的知名度，因?yàn)橹挥兄雀叩钠髽I(yè)商號才有可能被搭便車，相關(guān)公眾才會有產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)的可能性。而商號的知名度需要經(jīng)過商業(yè)性的使用行為才能取得，所以，在中國領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)過商業(yè)性的使用是外國企業(yè)商業(yè)權(quán)得到保護(hù)的前提條件。 二、中國法院解決外國企業(yè)商號權(quán)利沖突的參考因素 目前，如何解決內(nèi)外企業(yè)商號權(quán)利沖突是司法領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)問題。一方面要遵循《反不正當(dāng)競爭法》及司法解釋的基本原則，另一方面要比較內(nèi)外企業(yè)商號的在先性、知名度、顯著性、競爭關(guān)系，以及是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)等因素綜合判定。在原告星源公司（Starbucks Corporation）、上海統(tǒng)一星巴克咖啡有限公司訴被告上海星巴克咖啡館有限公司等與商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，有幾個關(guān)鍵因素對判決的形成起了很大作用：原告星源公司使用“星巴克”中文商號和取得商標(biāo)“星巴克”、“STARBUCKS”均早于被告上海星巴克；原告商標(biāo)“星巴克”、“STARBUCKS”及商號“星巴克”享有很高的知名度；被告提供咖啡服務(wù)，與原告存在同業(yè)競爭關(guān)系；被告登記的中文“星巴克”字號的行為具有明顯惡意，并已造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)或者誤解，這既包括對服務(wù)來源的混淆，也包括對原、被告之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆。所以，綜合以上因素，法院認(rèn)為被告登記和使用中文“星巴克”商號的行為構(gòu)成了對原告星源公司的不正當(dāng)競爭。以下，筆者將從幾個角度淺析認(rèn)定商號侵權(quán)構(gòu)成不正當(dāng)競爭的參考因素。 （一）商號的顯著性和在先性 商號的顯著特征，就是在商號的使用過程中，能夠讓相關(guān)公眾認(rèn)識到該商號和企業(yè)、以及企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)有所聯(lián)系，從而和其他市場主體相互區(qū)別的特性。 所有的企業(yè)商號都有一定的顯著性，只是顯著性強(qiáng)弱的問題。顯著性越強(qiáng)，商號得到保護(hù)的力度就越大。比如前面提到的“星巴克”商標(biāo)及商號，本身沒有任何特殊的含義，只是在經(jīng)過長期使用后，使消費(fèi)者所熟知，于是使“星巴克”商標(biāo)及商號取得了較強(qiáng)的顯著性。所以，企業(yè)在使用商號的時候，除了在核準(zhǔn)注冊時要取一個顯著性強(qiáng)的“中文名稱”外，還要對商號進(jìn)行市場推廣，從而使商號的顯著性得到進(jìn)一步強(qiáng)化。 這里有個問題，顯著性較弱的外國地理名稱、人物名稱等作為商號的行為如何處理。例如 “華盛頓”、“威尼斯”等地名在國內(nèi)注冊為商號的行為是否應(yīng)當(dāng)禁止。實(shí)際上，這里要綜合考慮商號的顯著性、知名度，是否會造成相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)外，還要考慮社會利益的平衡問題。地名作為商號本身就缺少顯著性，如果被一家企業(yè)壟斷，對社會資源的使用就會不公平，公眾利益就會受到損害。所以在這里應(yīng)該體現(xiàn)出法的利益平衡原則，即原則上對顯著性較弱的外國地理名稱、人物名稱不予保護(hù)，否則不利于社會利益的平衡；但是，對于外國地理名稱、人物名稱的商號，在經(jīng)過使用取得較高知名度，為相關(guān)公眾所知悉，能夠?qū)⑸烫柡推髽I(yè)建立對應(yīng)關(guān)系的情況下，可以給與例外保護(hù)，因?yàn)檫@時候社會公眾對該企業(yè)及其商號已經(jīng)認(rèn)可，不會損害公共利益，相反，如果不予保護(hù)，則會損害該企業(yè)的利益。 商號的在先性因素也是應(yīng)當(dāng)考慮的，包括在先登記注冊和在先使用。國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》規(guī)定，企業(yè)使用名稱，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，企業(yè)名稱中不得含有另一個企業(yè)名稱。國家工商行政管理局曾經(jīng)頒布實(shí)施的規(guī)范性文件《關(guān)于外商投資企業(yè)名稱登記管理有關(guān)問題的通知》也可以參考，該《通知》指出，外商投資企業(yè)名稱的商號，在全國范圍內(nèi)同行業(yè)不得重名。經(jīng)中外投資者同意，可以使用中方或外方投資者的商號，但不得使用不屬于投資者的馳名商號。 在先使用的商號是否構(gòu)成在先商號權(quán)在我國的保護(hù)還需要探討，《發(fā)展中國家商標(biāo)、商號和不正當(dāng)競爭行為示范法》關(guān)于為注冊商號的保護(hù)已有規(guī)定， （一）盡管任何法律或規(guī)章規(guī)定了任何登記商號的義務(wù)，這種商號即使在登記前或者未登記，仍然受到保護(hù)，而可以對抗第三者的非法行為。（二）尤其是，第三者在后來使用該商號，不論是作為商號使用，還是作為商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)或集體商標(biāo)使用，并且類似商號或商標(biāo)的這種使用可能使公眾誤解，即視為非法。 （二）外國企業(yè)商號在中國進(jìn)行商業(yè)性使用 在這里強(qiáng)調(diào)兩個問題，一是外國企業(yè)商號必須在中國境內(nèi)進(jìn)行過使用，即地域性因素。如果請求保護(hù)的商號僅在國外使用，并且也沒有一定知名度，那么國內(nèi)的相關(guān)公眾對該商號一無所知，國內(nèi)企業(yè)使用與其相同的商號就不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，二者在不同地域范圍內(nèi)合理使用企業(yè)商號即可，互不干涉。 二是商號的使用應(yīng)當(dāng)是商業(yè)意義上的使用。為什么要強(qiáng)調(diào)商業(yè)意義上的使用，因?yàn)橹挥薪?jīng)過商業(yè)性使用商號的行為，才能建立起商號和企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的一一對應(yīng)關(guān)系，社會公眾才能將商號和企業(yè)的產(chǎn)品及服務(wù)聯(lián)系起來，比如一提起“必勝客”、“立邦”等商號，大家自然想到比薩餅快餐、涂料產(chǎn)品等。此外，商號只有經(jīng)過商業(yè)性使用，才能為企業(yè)創(chuàng)造物質(zhì)財富，同時，也真正體現(xiàn)出商號所蘊(yùn)含的商譽(yù)價值。 所謂商業(yè)意義上的使用，包括但不限于將字號作為企業(yè)名稱注冊，在企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)上標(biāo)注商號，在商業(yè)廣告和市場推廣活動中使用商號等等，歸根結(jié)底就是企業(yè)在市場活動中對外表明企業(yè)商業(yè)名稱（包括企業(yè)全稱、簡稱）的一切商業(yè)行為都應(yīng)視為商業(yè)性使用。 （三）外國企業(yè)商號具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉 從某種意義上說，對構(gòu)成權(quán)利沖突且都有知名度的商號，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的是知名度高的商號，因?yàn)橹雀叩纳烫栿w現(xiàn)了權(quán)利人更多的商業(yè)投入和產(chǎn)出。所以，企業(yè)為提高商號的知名度付出的越多，得到保護(hù)的力度就越強(qiáng)。而認(rèn)定知名的參考標(biāo)準(zhǔn)要由當(dāng)事人舉證證明，證據(jù)范圍有銷售額、市場占有率、行業(yè)榮譽(yù)、廣告投入等。 有很多的外國企業(yè)在進(jìn)入中國市場之前，已經(jīng)對自己企業(yè)的商號進(jìn)行了商業(yè)性使用和宣傳，取得了一定的知名度和影響力。但是，如果受到法律保護(hù)，還需要該商號為相關(guān)公眾所知悉。由于行業(yè)領(lǐng)域、地域范圍的差異，外國商號不一定就為相關(guān)公眾所知悉，如果國內(nèi)另一家企業(yè)使用其商號，很難說會造成相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。關(guān)于相關(guān)公眾的范圍，沒有明確的法律根據(jù)，參考最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對“相關(guān)公眾”的規(guī)定，知悉知名商號的相關(guān)公眾至少包括商號所代表的產(chǎn)品或者服務(wù)的消費(fèi)者，以及和前述商品及服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。 （四）外國企業(yè)商號的漢譯名稱是否唯一，是否和該商號的其他語言翻譯名稱建立對應(yīng)關(guān)系在西方國家“統(tǒng)一識別理論”的影響下，很多跨國企業(yè)在對外形象設(shè)計方面做到了統(tǒng)一，即商號、商標(biāo)、LOGO標(biāo)識等在設(shè)計使用時統(tǒng)一起來，不僅能夠表示商品或者服務(wù)的來源，而且展示了企業(yè)形象，避免了權(quán)利沖突。特別是對商號進(jìn)行翻譯和使用時，一定要注意將商號的不同語言譯文一一對應(yīng)起來，尤其是商號的中文譯文，在使用中不要有音同字不同的情況，否則相關(guān)公眾在認(rèn)識上就會和企業(yè)產(chǎn)生偏差，很難將企業(yè)的商號和其代表的市場主體及產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系起來，不利于企業(yè)商號的保護(hù)。 例如，在原告戴爾有限公司訴被告北京市海淀區(qū)戴爾培訓(xùn)學(xué)校、北京洲際文化藝術(shù)交流有限公司侵犯企業(yè)名稱權(quán)、侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)、虛假宣傳糾紛案中，戴爾有限公司企業(yè)名稱為DELL INC.，“戴爾有限公司”是漢語譯名，不是企業(yè)名稱。另外，為戴爾有限公司在中國作代理及售后服務(wù)的機(jī)構(gòu)也多為名稱中含有“德爾”字樣，戴爾有限公司注冊的某商標(biāo)注冊證上對于戴爾有限公司名稱的漢譯為“笛爾電腦公司，所以，法院并不能夠得出“戴爾”系“dell”唯一漢語音譯的結(jié)論，戴爾有限公司在中國大陸開拓業(yè)務(wù)初期的較長時間內(nèi)也沒有為 “DELL”選定使用唯一對應(yīng)的漢譯名稱。因此，法院認(rèn)為，戴爾有限公司針對戴爾商號的宣傳在相關(guān)公眾中形成的知曉程度并不當(dāng)然及于其企業(yè)名稱DELL INC.，被告戴爾培訓(xùn)學(xué)校合法使用其企業(yè)名稱，不構(gòu)成對原告商號權(quán)的侵犯。 （五）商號相同或者近似的程度 被控侵權(quán)商號和權(quán)利人商號是否相同或者近似，是足以產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的必要條件。在原告霍尼韋爾國際公司與被告沈陽霍尼威爾散熱器有限公司侵犯商號權(quán)等糾紛案中，被告登記“霍尼威爾”商號并在其產(chǎn)品包裝上進(jìn)行使用，其使用的“霍尼威爾”標(biāo)識與原告享有商號權(quán)的“霍尼韋爾”標(biāo)識相比較，其中“霍、尼、爾”三個字完全相同，只有“威”與“韋”不同，但二者讀音相同，足以使普通消費(fèi)者產(chǎn)生被告生產(chǎn)的產(chǎn)品是原告公司的混淆誤認(rèn)，所以法院認(rèn)定被告登記“霍尼威爾”商號并在產(chǎn)品上進(jìn)行使用的行為構(gòu)成對原告霍尼韋爾國際公司商號權(quán)的侵犯。 在比較商號相同或者近似的判斷時，應(yīng)當(dāng)對該商號標(biāo)示的企業(yè)名稱的整體和主要顯著部分加以觀察比對。所謂主要部分，就是企業(yè)名稱中的最醒目、最容易引起相關(guān)公眾注意力的商號部分。在比對時除了考慮讀音、含義、字形、排列順序等以外，還要在異時異地的隔離狀態(tài)下進(jìn)行比對。 （六）是否足以造成相關(guān)公眾混淆或者誤認(rèn) 足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，要求相關(guān)公眾很容易誤認(rèn)為被控侵權(quán)商號與權(quán)利人商號所代表的市場主體、所指示的商品、服務(wù)是同一的，或者誤認(rèn)為兩者之間存在經(jīng)濟(jì)上或法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。是否足以造成混淆誤認(rèn)包括事實(shí)上的混淆誤認(rèn)和產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性。 是否足以造成混淆誤認(rèn)是認(rèn)定商號侵權(quán)行為的必要要件，因?yàn)樽阋栽斐上嚓P(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，就會對權(quán)利人的商號產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的損害，使相關(guān)公眾在購買產(chǎn)品時產(chǎn)生模糊認(rèn)識，從而混淆商品的來源。換句話說，在商號相同、知名度相當(dāng)?shù)葪l件具備的情況下，相關(guān)公眾完全可以區(qū)分被控侵權(quán)商號和權(quán)利人商號所代表的市場主體、商品或服務(wù)，不足以造成混淆誤認(rèn)的，不夠成侵權(quán)。 在原告阿特拉斯?科普柯有限公司等訴被告昆山阿特拉斯公司侵犯企業(yè)名稱權(quán)糾紛一案 中，原告長期商業(yè)性使用“阿特拉斯?科普柯”商號，取得了較高的知名度，一說起“阿特拉斯?科普柯”空氣壓縮機(jī)產(chǎn)品，客戶必然認(rèn)為是原告的產(chǎn)品。而被告昆山阿特拉斯公司登記阿斯特拉商號并突出使用的空氣壓縮機(jī)產(chǎn)品上，很容易使相關(guān)公眾將被控侵權(quán)商號所指示的商品誤認(rèn)為原告生產(chǎn)，或與原告有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，也就是說已經(jīng)產(chǎn)生了所謂相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能性。在這種情形下，法院認(rèn)定侵權(quán)成立，因?yàn)楸豢厍謾?quán)商號和權(quán)利人商號完全相同，所在行業(yè)相同，知名度相差懸殊，被告主觀惡意明顯，相關(guān)公眾很容易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。 在確定混淆誤認(rèn)時通?？紤]的因素是商號的近似程度、知名度和企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、商號涉及的產(chǎn)品或服務(wù)的近似程度，以及消費(fèi)者的注意程度等。 注釋: 1.江蘇省蘇州市中級人民法院 (2005)蘇中民三初字第0118號 民事調(diào)解書