北京快幫知識產權有限公司 黃鶯 　　新修正的《商標法》第48條規(guī)定“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?這一條關于商標使用的規(guī)定，不僅將現行《商標法實施條例》第3條關于商標使用的規(guī)定直接上升到商標法條文的高度，而且新增了對使用目的的描述 “用于識別商品來源的行為”，強調了發(fā)揮商標的基本功能，將有利于促進商標意議上的真實使用。 　　商標是區(qū)分商品或者服務來源的標志。自然人、法人或者其他組織申請商標注冊，首要目的是要在其生產經營活動中使用商標，通過商標的使用使消費者“認牌購物”。消費者通過商標將特定商品或服務與特定的生產者、經營者聯系起來。生產者、經營者借助商標銷售商品或服務、進行廣告宣傳，積累商譽，擴大市場份額?！渡虡朔ā返?8條要求注冊商標權利人真實使用其注冊商標。商標使用形式包括將商標用于商品、商品包裝或者容器上，以及商品交易文書上（例如，合同、發(fā)票、提貨單、進出口憑證等），或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。商標使用的主要目的是讓消費者能夠識別商品或者服務的來源。 　　筆者結合新修正的《商標法》，將商標使用對申請人、注冊人在申請注冊、維權索賠、注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷、異議及無效宣告程序以及對在先商標使用人和涉外定牌加工出口行為的不侵權抗辯的影響，做一粗淺的分析。 　　1. 注冊申請程序 　　新修正的《商標法》第31條規(guī)定“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告?！庇龅酵丈暾埾嗤?、近似商標的情況時，申請人如果能向商標局提供在先使用證據，將會極大增加其商標成功注冊的機率。因此，商標所有人在開始使用商標時，就應當注意收集、保存使用證據。 　　2. 維權索賠程序 　　商標的基本功能在于區(qū)分商品或者服務的來源。防止混淆是商標權保護的基本出發(fā)點。侵害商標權的本質就是對商標識別功能的損害，使得一般消費者對商品來源產生混淆、誤認。新修正的《商標法》第57條規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！薄渡虡朔ā返?7條規(guī)定的6種具體侵權行為及第7項的概括性規(guī)定，明顯會造成相關公眾對商品或者服務來源的混淆誤認，損害了商標識別產源的功能。注冊商標權利人可以依法主張權利，根據《商標法》第63條的規(guī)定，可按被侵權所遭受的實際損失、或者侵權人的獲利、或者商標許可使用費的合理倍數，或者法定賠償額，主張賠償數額。 　　然而，在商標注冊后，注冊商標權利人如果沒有進行真實的商業(yè)使用，商標沒有發(fā)揮過識別商品或者服務來源的功能，市場上不存在造成商品或者服務來源混淆的可能性，那么注冊商標權利人在維權索賠時也會處于不利的境地。最高人民法院在2009年提審“紅河”商標侵權案件 時，由于商標權利人沒有提交證據證明其“紅河”注冊商標有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權行為受到的實際損失等原因，最終判決撤銷了此前佛山市中院和廣東省高院做出的1000萬元賠償金的判決，僅判決賠償款2萬元。 　　對于不能證明已實際使用的注冊商標而言，法院確定侵權賠償責任要考慮該商標未使用的實際情況。新修正的《商標法》第64條明確規(guī)定“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！痹谇謾嘣V訟中，如果被控侵權人抗辯注冊商標未使用，注冊商標權利人不能證明在此前三年內自已實際使用或許可他人使用注冊商標，也不能證明因侵權受到其他損失的，法院不會判決被控侵權人承擔賠償責任。我們建議，注冊商標權利人在商標注冊后，應及時使用商標，并妥善保存好各方面使用證據，為今后維權做好準備。 　　3. 注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷程序 　　新修正的《商標法》第49條第2款規(guī)定“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。...”商標注冊后，注冊商標權利人如果不注意將商標及時投入實際使用，發(fā)揮商標的實際效用，并收集、保存商標使用的證據，商標就可能面臨被撤銷的風險。 　　商標注冊人被他人提出注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請時，依法承擔舉證責任，應向商標局提交使用證據，證明注冊人或其被許可人在指定期間已將商標投入商業(yè)使用，用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。注冊人如果不能提供有效的使用證據或者證據材料無效并且不能提供不使用的正當理由，將會喪失商標專用權。 　　雖然注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，但在實際使用中，法律并不制止注冊商標權利人對注冊商標構成要素進行非實質性改變。實踐中，允許使用人對注冊商標進行字母大小寫改變，或者印刷字體改變，或者是不影響認讀的排列方向改變。這也符合商業(yè)慣例，不會被視為自行改變注冊商標。只要不改變注冊商標的主要部分或顯著特征，此類商標使用證據可以用于維持注冊。 　　在撤銷程序中，商標注冊人在中國通過定牌加工使用商標并能提供相應證據的，也曾被法院視為商標使用行為而維持注冊。北京市高院2010年在第731233號“SCALEXTRIC”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷復審行政訴訟案中，認為：來料加工是中國企業(yè)利用外國企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國企業(yè)的要求進行加工，成品交由外國企業(yè)銷售的一種貿易形式。雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果不認定來料加工為商標使用行為，相關商標專用權因未使用而構成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿易的政策。雖然復審商標核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來料加工方式的特性，將復審商標使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品，銷往國外的行為，應當視為復審商標在核定使用的玩具商品上的商標使用行為。 　　新修正的《商標法》第48條明確規(guī)定了商標的使用是指將商標用于識別商品來源的行為。在此情況下，涉外定牌加工產品全部外銷的行為，未在中國國內市場發(fā)揮識別商品來源的功能，中國國內相關公眾不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認的客觀基礎，應不構成《商標法》意義上的使用。我們建議，商標注冊人還應提供更有證明力的使用證據。 　　4. 商標異議和無效宣告程序 　　新修正的《商標法》第32條規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！痹谙葯嗬?、利害關系人基于《商標法》第32條后半段的規(guī)定，對初步審定公告的商標提出異議的，或請求宣告已注冊商標無效的，不僅要有明確的主張，更要提供相應的證據加以佐證，向商標局、商評委提供其商標已經在中國在先使用并有一定影響的證據，包括：證明商標所使用的商品/服務的合同、商業(yè)發(fā)票、提貨單、銀行進帳單、進出口憑證；商標所使用的商品/服務的銷售區(qū)域范圍、銷售渠道、方式的相關資料；各種媒體廣告、媒體評論及宣傳資料；商標所使用的商品/服務參加展覽會、博覽會的相關資料；商品獲獎情況的資料等。否則，缺乏事實依據的主張難以得到商標局、商評委的支持。 　　5. 在先商標使用人的不侵權抗辯 　　新修正的《商標法》第59條第3款規(guī)定“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！痹谙仁褂萌思词共荒艹晒o效在后注冊商標，只要能證明在該注冊商標申請日前，先于注冊人在相同、類似商品上使用相同或者近似商標的，就有不構成侵權的抗辯事由，在后的商標注冊人應當容忍在先使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標。 　　6. 涉外定牌加工出口行為的不侵權抗辯 　　涉外定牌加工出口，是指國外注冊商標的權利人委托國內生產廠家生產使用該商標的產品，該產品全部銷往國外而不在中國境內銷售。關于涉外定牌加工行為是否構成侵權的問題，目前我國法律及司法解釋并無明確規(guī)定。2009年上海市高院在“JOLIDA”商標侵權糾紛案、2011年廣東省高院在“CROCODILE”商標侵權糾紛案，均認定涉外定牌加工行為不構成商標侵權，引人矚目。根據《商標法》第48條關于商標使用的規(guī)定，涉外定牌加工企業(yè)如果能夠證明所加工的產品未進入國內流通領域，在涉案產品上貼附商標的行為僅是以完成承攬加工合同為目的，而非在中國境內區(qū)分商品來源，不應視為商標法意義上的使用，也就免除了商標侵權的法律責任。 　　綜上，商標的功能和價值在于使用，只有投入使用，才能發(fā)揮商標的功能，提升商標的價值。新修正的《商標法》關于商標使用的規(guī)定，希望能引起商標申請人、注冊人、使用人的重視，以便更好地獲得、維護商標專用權。 　　注釋： 　　① 最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書 　?、?北京市高級人民法院（2010）高行終字第265號行政判決書 　?、?上海市高級人民法院（2009）滬高民三(知)終字第65號民事判決書 　?、?廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三終字第467號民事判決書