判斷一項技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，要求判斷人員回到申請日之前，看待申請日之后的方案相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。這從操作過程來看，本身就帶有不可思議的色彩，因為判斷人員需要知悉該技術(shù)方案，又需要在知悉該技術(shù)方案的前提下適時地回到“失憶”的狀態(tài)，但這種操作過程又不可避免。 因此，專利規(guī)則的演變過程中，始終伴隨著專利創(chuàng)造性評判的客觀化進程。 為了實現(xiàn)創(chuàng)造性評判的客觀化，我國專利審查指南專門給予了指引，即“三步法”： （1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)； （2）確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題； （3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。 應當理解，“三步法”只是審查指南給予的一般性指引，其重要原則還是“判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見”，以上三個步驟并不是創(chuàng)造性判斷的必然步驟，更不能機械地去理解三個步驟之間的關(guān)系。筆者總結(jié)了一些對三步法的理解可能存在的一些誤會： 誤會一：公開技術(shù)特征最多，就是最接近的現(xiàn)有技術(shù)。 雖然在尋找最接近現(xiàn)有技術(shù)時，公開特征最多是更受青睞的一種尋找方式，但如果忽略了技術(shù)領(lǐng)域，很容易犯事后諸葛亮的錯誤。專利審查指南[1]在說明如何“確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)”時，也指出“應當注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”。 雖然根據(jù)我國審查制度，發(fā)明的創(chuàng)造性在評判過程中，并不要求限定技術(shù)領(lǐng)域，但跨越技術(shù)領(lǐng)域或者選定特定的技術(shù)領(lǐng)域，必須存在相應的動機。 正如筆者之前所撰“技術(shù)問題-現(xiàn)有技術(shù)與創(chuàng)造性之間的那層窗戶紙”一文中的示例，雖然現(xiàn)有技術(shù)中公開的磁心與申請的技術(shù)方案基本一致，公開了大部分的技術(shù)特征，區(qū)別僅在于應用于自激式推挽變換器，但這種技術(shù)領(lǐng)域的選擇，必須論述其動機，否則無法成為否定其創(chuàng)造性的理由。