前言

筆者經(jīng)常接到這樣的咨詢：陳律師，我商標正在申請，還沒拿到注冊證，我自己已經(jīng)開了很多家直營店了，發(fā)展都還不錯?，F(xiàn)在很多人想找我加盟，希望我將品牌許可給他們使用，并指導他們的日常經(jīng)營管理，他們愿意每年支付相應的費用。但是，由于我自身門店上使用的商標并未正式注冊，像我這種情況，能合法開展特許經(jīng)營嗎？能正常通過國家商務主管部門的特許經(jīng)營備案嗎？

 相信這樣的疑問對于希望發(fā)展特許經(jīng)營事業(yè)的企業(yè)來說絕非個案，商標未注冊真的會將特許經(jīng)營的事業(yè)扼殺在搖籃嗎？未注冊商標真的就沒機會作為特許資源的其中一種類型參與到特許經(jīng)營中嗎？帶著這些疑問，今天我們就試著對未注冊商標作為特許經(jīng)營資源的問題從理論及實務兩方面進行探析，希望能對部分“準特許人”有所幫助。

一、“特許經(jīng)營資源”概述

1、“特許經(jīng)營資源”是一個綜合性概念，包含眾多知識產(chǎn)權類型。

 對于“特許經(jīng)營資源”，顧名思義，是指“特許人”能夠向“被特許人”進行許可，并據(jù)此開展特許經(jīng)營活動的一系列“經(jīng)營資源”的統(tǒng)稱。根據(jù)我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條的規(guī)定：本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。該條款明確列舉了四種特許經(jīng)營資源，分別為注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術，同時我們也注意到，該條款采用的是非完全列舉的規(guī)定方式，實踐中，類似商號、商業(yè)秘密、著作權資源等能夠在實際市場運營中幫助“特許人”體現(xiàn)有別于其他市場經(jīng)營主體的價值，形成某種特有市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營資源均可視為“特許人”的特許經(jīng)營資源。簡言之，我國特許經(jīng)營領域的“特許經(jīng)營資源”是一個綜合性的概念，包含眾多知識產(chǎn)權類型。

2、“特許經(jīng)營資源”的類型很多，商標是極為重要的組成部分。

我國目前特許經(jīng)營的發(fā)展已基本覆蓋適于以特許經(jīng)營方式發(fā)展的行業(yè)業(yè)態(tài)（覆蓋的行業(yè)業(yè)態(tài)已超過70個），“商標”作為特許人最基本、最常用的“特許經(jīng)營資源”，在眾多特許經(jīng)營體系中具有舉足輕重的地位。根據(jù)商務部特許經(jīng)營管理系統(tǒng)對于備案企業(yè)按經(jīng)營資源類型統(tǒng)計的結果來看，截止目前，在全國申請?zhí)卦S經(jīng)營備案的2708家企業(yè)中，超過八成的企業(yè)申請備案的經(jīng)營資源為注冊商標，注冊商標已經(jīng)成為最核心的特許經(jīng)營資源。具體信息如下圖所示：

（信息圖表來源：中國商業(yè)特許經(jīng)營網(wǎng).商業(yè)特許經(jīng)營信息管理系統(tǒng)）

二、未注冊商標作為特許經(jīng)營資源的理論及實務探討

1、未注冊商標作為特許經(jīng)營資源，條例未予明確，反對聲音猶存。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定：本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。對于該條款的理解，有觀點認為，只有注冊商標才能作為特許經(jīng)營的資源，才能用以開展特許經(jīng)營活動。原因在于：

第一，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》已經(jīng)明確商標是經(jīng)營資源的一種，但必須是注冊商標。雖然該條款采用的是非完全列舉的規(guī)定方式，但在已經(jīng)將注冊商標作為經(jīng)營資源的一種進行明確列舉的情況下，僅就商標這一特許經(jīng)營資源而言，將注冊商標的明確列舉視為商標這一特許經(jīng)營資源類型的完全列舉更為妥當；

第二，我國對于商標的管理采用的是注冊制，只有注冊商標才能獲得合法有效的保護，對于特許經(jīng)營而言，如果用以開展特許經(jīng)營活動的特許經(jīng)營資源無法獲得合法有效保護，將嚴重影響特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性，甚至有可能導致特許經(jīng)營合同的根本合同目的難以實現(xiàn)，并最終損害被特許人的合法權益，不利于特許經(jīng)營事業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展；

第三，如果放開未注冊商標作為特許經(jīng)營資源的“口子”，實際上等于變相降低了對特許經(jīng)營資源的要求，而特許經(jīng)營資源作為特許經(jīng)營活動中特許人用以向被特許人換取對價的核心資源，在把控上應該從嚴，否則將有可能在某種程度上助長特許經(jīng)營活動中的商業(yè)欺詐，促使部分濫竽充數(shù)的特許人趁機“渾水摸魚”，不利于特許經(jīng)營商業(yè)環(huán)境的提升及凈化，也加大了政府主管部門對于特許經(jīng)營商業(yè)活動的管理難度。

2、筆者認為允許未注冊商標作為特許經(jīng)營資源并不違反立法本意，把握“有擔憂但不過分擔憂、存甄別但不絕對禁止”的實操原則將更符合市場實際。

筆者認為，結合特許經(jīng)營商業(yè)活動的特點及操作實際，不應該將未注冊商標絕對禁止在特許經(jīng)營資源之外，而應該根據(jù)實際情況予以綜合考慮。主要理由如下：

第一，將未注冊商標劃歸特許經(jīng)營資源范疇并不違反立法本意，并不與現(xiàn)行的具體法律規(guī)范相沖突。特許經(jīng)營的商業(yè)模式雖然在國外的發(fā)展已經(jīng)較為成熟，但從八十年代后期才開始進入我國，作為一種新興的商業(yè)模式，國家在立法層面均以鼓勵、促進為主。例如，在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中，除了對開展特許經(jīng)營活動的主體這樣直接影響特許經(jīng)營性質(zhì)及效力認定的問題上采用效力強制性規(guī)定而外，涉及特許經(jīng)營的信息披露制度、備案制度等核心問題均采用管理強制性規(guī)定的模式，立法本意在于力圖從管理上進行引導，而非絕對強制。具體到《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條，該條款整體采用非完全列舉的規(guī)定方式，注冊商標雖然是明確列舉可以作為特許經(jīng)營的資源之一，但未注冊商標是否可以作為特許經(jīng)營資源，并未明確規(guī)定禁止。同時，在特許經(jīng)營的操作實踐中，特許人對于未注冊商標商業(yè)運作，往往是以商標許可的形式實現(xiàn)，而《商標法》關于商標許可的具體規(guī)定中也沒有硬性規(guī)定未注冊商標的許可行為無效（實踐中，只要許可方與被許可方的商標許可使用行為是雙方真實意思的表達，一般均會被視為合法有效的許可使用行為）。考慮到條例對特許經(jīng)營事業(yè)以鼓勵促進為主的主旨理念，再結合實踐中特許經(jīng)營資源類型本身的豐富性及可變性特點，苛求具體條款將所有特許經(jīng)營資源類型一一列明并不現(xiàn)實，也不符合動態(tài)發(fā)展實際。因此，筆者認為如果某項經(jīng)營資源具備了作為特許經(jīng)營資源的特點，都不應簡單地將其一味排除，更不宜以條款未明確列明為由否定其存在的合法性。

第二，雖然我國采用的是商標注冊制，但是對于未注冊商標也并非絕對不予保護。不可否認，在商標注冊制度框架下，我國對于注冊商標的保護整體要強于未注冊商標，但是對于未注冊商標，特別是經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度和影響力，形成一定品牌優(yōu)勢的未注冊商標也會在一定程度上給予保護。而且，隨著新《商標法》的頒布實施，我國的商標立法對于未注冊商標的保護力度正在逐漸增強，例如，新《商標法》第五十九條第三款規(guī)定“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”，該條款就較為明確地規(guī)定了對在先使用并有一定影響未注冊商標的在一定范圍和一定程度上的保護力度。另一方面，新《商標法》加大了對商標領域各種惡意行為的規(guī)制的力度，未注冊商標作為最易受惡意主體青睞的“商標群體”，《商標法》對惡意主體及惡意行為的強規(guī)制間接從多個層面加大了對未注冊商標的保護，未注冊商標對于特許經(jīng)營體系穩(wěn)定性的影響正在逐漸降低。

第三，商標未注冊對于特許經(jīng)營體系而言僅僅是“商標”這一特許經(jīng)營資源在某個時間點所處的一種階段性狀態(tài)，這種狀態(tài)是可變的。正常情況下，未注冊商標提出注冊申請后，經(jīng)過商標主管部門的實質(zhì)審查，如無其他因素，其狀態(tài)有可能從未注冊轉(zhuǎn)變?yōu)樽浴＜词乖谏暾堖^程中遭遇異議或者駁回等程序，商標申請人（通常為特許人）也是有類似異議答辯、駁回復審等后續(xù)程序?qū)ι虡说淖罱K注冊進行爭取。簡言之，商標未注冊僅是商標在某個時間點所處的一種階段性狀態(tài)，這種狀態(tài)是存在改變可能的。如果僅因為特許人在開展特許經(jīng)營的某個階段商標處于未注冊狀態(tài)就“簡單粗暴”地將其排除在特許經(jīng)營資源之列，既缺乏動態(tài)看發(fā)展的思維，往往與操作實踐不匹配，長期來看，對我國特許經(jīng)營事業(yè)的發(fā)展也會形成一定的桎梏。

第四，未注冊商標往往會與其他特許經(jīng)營資源在操作實踐中組合使用，部分特許經(jīng)營行業(yè)使用未注冊商標往往更符合行業(yè)特點。從特許經(jīng)營的操作實踐來看，在同一特許經(jīng)營體系中涉及的經(jīng)營資源類型往往不止一種，多數(shù)特許人是以特許經(jīng)營資源組合的形式許可授權被特許人進行使用，甚至部分特許體系的資源核心并不集中于商標，而是更多的集中于專利或者管理體系方面，在此類特許體系中，商標對于特許體系的影響力有限，即使最終未獲注冊，也并不會對整個特許體系的穩(wěn)定性造成致命性傷害。另外，部分經(jīng)營季節(jié)性或者所經(jīng)營產(chǎn)品經(jīng)常靈活調(diào)整的特許體系，操作實踐中會經(jīng)常根據(jù)所更換產(chǎn)品的特點來創(chuàng)意“商標名稱”，由于產(chǎn)品更新?lián)Q代較快且存在眾多不確定性，每類產(chǎn)品均要求商標必須核準注冊，這在實踐操作中并不現(xiàn)實。更甚者，特許人在經(jīng)營某類產(chǎn)品時，為了盡可能讓商標直接描述清楚特許商品（服務）的特點，往往使用的商標都存在缺乏顯著性的問題，在商標獲得顯著性之前，短時間內(nèi)往往是無法獲準注冊的，對于此類特許體系，就需要充分考慮其本身的特點，而不應直接將其扼殺在搖籃。

第五，執(zhí)法實踐中，特許人以未注冊商標作為特許經(jīng)營資源開展特許經(jīng)營活動，特許經(jīng)營行為本身并不會被認定為當然違法。在眾多的特許經(jīng)營糾紛中，一旦被特許人與特許人發(fā)生糾紛，被特許人往往會以特許人用以開展特許經(jīng)營活動的商標未注冊，因此特許人并不具備特許經(jīng)營資格或者特許人涉嫌欺詐為由要求法院解除雙方簽訂的特許經(jīng)營合同或者認定雙方簽訂的特許經(jīng)營合同無效。從此類案件的判決結果來看，各地法院盡管判決的結果不盡相同，但從裁判思路來看，都不會僅僅因為特許人商標未注冊就簡單判決合同解除或者無效。而是會充分考慮特許人在開展特許經(jīng)營活動前是否已經(jīng)充分履行了信息披露業(yè)務、被特許人在簽訂特許經(jīng)營合同前是否已經(jīng)明確知曉特許人商標未注冊、特許人是否存在明顯的欺詐行為以及涉案商標的基本情況等因素進行綜合判斷。因此，從現(xiàn)有判例來看，特許人以未注冊商標作為特許經(jīng)營資源開展特許經(jīng)營活動，并不會被當然認定為違法。

總結一下：允許未注冊商標作為特許經(jīng)營資源并不違反立法本意，實踐操作中既要充分認識到未注冊商標作為特許經(jīng)營資源可能對特許經(jīng)營體系的影響，又要充分考慮具體特許經(jīng)營體系及涉案未注冊商標的實際情況（如涉案未注冊商標是否經(jīng)特許人實際使用且已經(jīng)具有一定知名度和影響力，是否已經(jīng)具備較高市場辨識度從而具有了作為特許經(jīng)營資源的可能），不宜簡單粗暴地將未注冊商標從合法的特許經(jīng)營資源范疇中排除。

3、特許人將“未注冊商標”作為特許經(jīng)營資源運用于特許體系應注意的實務操作。

為盡量降低未注冊商標運用在特許體系后可能對整個特許體系造成的負面影響以及防控可能出現(xiàn)的特許經(jīng)營風險，筆者建議“特許人”應注意如下實務操作問題：

第一，組合其他特許經(jīng)營資源類型積極向商務主管部門完善備案手續(xù)。按照現(xiàn)在的特許經(jīng)營備案操作實踐，如果特許人僅以未注冊商標作為特許經(jīng)營資源申請向商務主管部門備案，商務主管部門一般不會允許。因此，對于廣大特許人而言，在申請?zhí)卦S經(jīng)營備案時，需要將未注冊商標組合其他類型的經(jīng)營資源，如專利，企業(yè)標志（常見的以著作權登記的形式）等共同作為特許經(jīng)營資源申請備案。

第二，主動將商標未注冊的事實向被特許人進行如實披露，并保留好披露證據(jù)。實踐中，特許人不可避免的會遭遇與被特許人在經(jīng)營方面的糾紛，雙方一旦合作破裂，被特許人往往會想盡辦法企圖解除已經(jīng)簽訂的特許經(jīng)營合同或者請求法院認定雙方簽訂的特許經(jīng)營合同無效。如果特許人用以開展特許經(jīng)營活動的商標剛好屬于未注冊商標，部分被特許人往往會以此為由請求法院認定特許人沒有開展特許經(jīng)營活動的資質(zhì)或者以特許人事先隱瞞商標未注冊的事實導致被其在不完全知曉有關情況下簽訂特許經(jīng)營合同，特許人的行為構成欺詐，并最終以上述理由要求法院解除合同或者認定雙方簽訂的合同無效。鑒于此，為防控此類風險，特許人在與被特許人簽訂特許經(jīng)營合同之前，如果特許商標未獲注冊，應提前向被特許人就商標未注冊的事實進行如實披露，并保留好相關披露的證據(jù)。

第三，擬使用的特許商標應及時提報申請，并做好事前評估、事中關注、事后維護工作。對于用以開展特許經(jīng)營活動的未注冊商標應及時提報注冊申請，商標是否最終獲準注冊以及獲準注冊后權利狀態(tài)是否穩(wěn)定都會影響到特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性。鑒于此，對于擬選擇的特許商標，在確定之前應做好商標的事先查詢，評估注冊保護的可行性，提報注冊申請后應重點關注審查進程，對于可能出現(xiàn)的異議、駁回等程序應積極處理，盡量確保商標能夠獲準注冊。商標正常注冊后也不能掉以輕心，需要注意維護商標權利狀態(tài)的穩(wěn)定，專用權屆滿之前及時續(xù)展，監(jiān)控可能出現(xiàn)的商標撤三、無效等可能影響商標權利狀態(tài)的異動情形。上述工作由于涉及較強的專業(yè)性及長期的流程跟蹤，特許人往往無法較好把控，此時建議聘請或委托專業(yè)的咨詢服務機構輔助處理。

本文作者簡介：

陳 劍    律師    

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