【編者按】原文發(fā)表于《中華商標》2013年第8期。

近日，北京市高級人民法院下達了針對第3839913號“國匠”商標異議案的終審判決，歷時7年的 “國匠”商標異議案終于塵埃落定。但是，該案所引發(fā)的關于商標審理機構是否可以“主動援引”法律條款進入案件審理的爭議卻遠未結束，留給我們的思考也仍在繼續(xù)……

案情介紹：

2003年12月11日，四川柏合鹿業(yè)有限責任公司（以下簡稱“柏合公司”）在33類酒類商品上向國家商標局提出第3839913號“國匠”商標的注冊申請。該商標公告后，瀘州老窖股份有限公司（以下簡稱“異議人”）于2005年9月1日針對該商標依法提出了異議。認為第3839913號“國匠”商標（以下簡稱“被異議商標”）與其在先核準注冊并具有相當知名度和影響力的“國窖”商標（以下簡稱“引證商標”）構成近似。商標局經審理，認為被異議商標“國匠”與引證商標“國窖”并不構成近似，但認為“國匠”商標指定使用在33類酒類商品上缺乏作為商標的顯著性，依據《商標法》第十一條的規(guī)定，裁定被異議商標不予核準注冊。異議裁定下達后，柏合公司不服，遂于2009年11月6日向商評委申請復審，認為根據民法“不告不理”原則，商標局在異議人并未提出被異議商標作為商標缺乏顯著性這一異議理由的情況下，主動援引《商標法》第十一條做出不利于柏合公司的裁定，超越了職權，缺乏法律依據。2011年12月28日，商評委經審查對本案依法做出裁定。認為，被異議商標“國匠”與引證商標“國窖”已經構成相同或者類似商品上的近似商標，被異議商標的注冊申請違反了《商標法》第二十八條的相關規(guī)定。同時，還認為，被異議商標“國匠”指定使用在酒類商品上不屬于缺乏顯著性商標的范疇，但將其用在酒類商品上，對商品的質量等特點作了超過固有程度的夸大表示，易使消費者對商品的質量等特點產生錯誤的認識，被異議商標的注冊和使用易造成不良影響，屬于《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的不得作為商標使用的標識。最終裁定柏合公司異議復審理由不成立，被異議商標“國匠”不予核準注冊。

2012年2月29日，柏合公司不服商評委的異議復審裁定，向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，其中很重要的一點訴訟理由認為，商標局在異議階段主動援引了《商標法》第十一條，商評委在異議復審階段主動援引了《商標法》第十條第一款第（八）項，案件審理存在程序錯誤，屬于超越職權的審理。該案經北京市第一中級人民法院審理，一審法院于2012年10月17日判決維持商評委的異議復審裁定，后柏合公司不服一審判決，又向北京市高級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院經審理后最終于2013年3月8日判決駁回上訴，維持原判。至此，歷時7年的“國匠”商標異議案終于告一段落。

事實上，本案中，異議人瀘州老窖公司在針對柏合公司的異議復審申請所作的異議復審答辯理由書中雖然并未對“國匠”商標的注冊申請屬于《商標法》第十條第一款第（八）項中的情形進行詳細的文字闡述，但理由書中具有“‘國’字在此又具有夸大宣傳之意”的如是表述，且在法律依據項目中已明確將《商標法》第十條第一款第（八）項及二十八條列為了復審答辯的法律依據。北京市高級人民法院最終也是據此認定商評委根據相關表述及列明的法律依據進行審理并無不當，不存在程序違法的情形。

近年來，隨著商標行政訴訟案件量的猛增，各方當事人爭議的焦點問題除了實體性的法律問題，越來越多的程序性問題也成為了訴訟階段各方當事人爭論的焦點，甚至成為了影響案件最終判決結果的重要一環(huán)。本案中雖然法院最終認定商評委在異議復審階段沒有主動援引法條，該案的審理亦不屬于程序違法的情形。但在實踐中，類似的案件絕對不僅此例，相關當事人也時常提出類似的疑問，商標局、商評委在異議階段、異議復審階段主動援引《商標法》第十條（禁止使用條款）、《商標法》第十一條（禁止注冊條款）有法律依據嗎？如果不合法，是否合理呢？帶著這些疑問，筆者試以“國匠”商標異議案引發(fā)的“主動援引法條之爭”為縮影，結合已有的相關法律規(guī)定和實踐經驗，提出相關分析和見解，以供參考。

一、商標局、商評委的主動援引行為是否有法可依？

《商標法》第三十三條規(guī)定：對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出裁定。從本條款規(guī)定的內容來看，在商標異議程序中，商標局審查的范圍限于“異議人和被異議人陳述的事實和理由”，法律并沒有明確允許和授權商標局在異議案件的審理過程中可以超越異議人和被異議人所陳述的事實、理由而援引其他任何法律條款進入案件審理。

《商標評審規(guī)則》第二十八條規(guī)定：商標評審委員會審理不服商標局異議裁定的復審案件，應當針對當事人復審申請和答辯的事實、理由及請求進行評審。從本條款規(guī)定的內容來看，在商標異議復審程序中，商評委審查的范圍同樣限于“當事人復審申請和答辯的事實、理由及請求”，相關規(guī)定也并沒有明確允許和授權商評委在異議復審案件的審理過程中可以超越當事人復審申請和答辯的事實、理由及請求而援引其他任何法律條款進入案件審理。

另外，商標審查和審理行為作為一項具體行政行為，應當遵守合法行政的基本原則，不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政活動也必須在法律授權的范圍內進行。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定和相關原則來看，商標局、商評委在異議階段、異議復審階段主動援引法律條款進入案件審理的行為的確沒有明確的法律依據。

二、商標局、商評委的主動援引行為是否有其合理性？

（一）從法理上理解

柏合公司認為，針對其申請注冊的“國匠”商標，商標局在異議階段主動援引《商標法》第十一條，商評委在異議復審階段主動援引《商標法》第十條第一款第（八）項進行案件審查和審理是屬于超越職權，違反程序的審查行為，有違民法的“不告不理”原則。而所謂“不告不理”原則，其在程序上，主要是指“如果沒有原告的起訴，就沒有法院的審理”，在實體上，主要是指“案件審理的范圍應僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，不能隨意的擴大或者縮小”。但我們注意到，“不告不理”原則屬于民法中的基本原則，而民法屬于私法的范疇，是調整平等主體之間的財產關系與人身關系的法律。因為主體平等，法律才會充分體現(xiàn)當事人的意思自治，才會最大程度地尊重當事人處分自身權力的意愿，也才會有“不告不理”原則存在和生長的“根基”。但是，“商標權”并不屬于純粹的“私權”。不可否認，商標權在很大程度上反映了權利人的人格和財產利益，屬于民事權利范疇。在處理商標權的問題上，適用民法的基本原則、基本理論本質上也并不存在大的問題。然而，商標權作為知識產權的一種權利類型，所保護的客體具有“公共”和“私人”的雙重屬性。商標權的取得和使用不僅關系到權利人個人的利益，也會在某些時候涉及到公共利益。因此，雖然國家以法律的形式確認和保障了商標權人的利益，但是在保障商標權利人個人利益的同時，還應注意兼顧公共利益的保障。因此，在處理商標權利的問題時，私權框架下的處理結果如果明顯有損公共利益，公權力的適當、適度介入就顯得尤為必要。

以“國匠”商標異議案為例，在異議階段，即使商標局除了對異議人提出的理由進行審查評述而外，還主動援引《商標法》第十一條的規(guī)定，做出了不利于被異議人柏合公司的裁定結果。暫不論“國匠”商標是否屬于《商標法》第十一條規(guī)定的商標“禁注”范疇。僅就從商標局所援引的《商標法》第十一條規(guī)定的內容來看，該條款主要規(guī)定的是商標不具有顯著性的情形，商標因為不具有顯著性，而不能獲得商標專用權的保護。其立法目的除了能夠保障獲準注冊的商標本身所應該具有的識別商品或者服務來源的基本功能而外，另一重要的目的就是為了避免損害其他不特定的同業(yè)經營者的合法利益。因為不具有顯著性的標志通常是指對于商品或服務的特點具有直接描述性的標志，而同業(yè)生產經營者在其生產經營的過程中在對商品或服務進行描述時，會不可避免地使用此類標志，因此此類標志應該歸屬于公共資源。如果允許某個特定的經營者獨占使用，必然會對其他不特定同業(yè)生產經營者的合法權益造成傷害，從而有損“公共利益”。而《商標法》第十條屬于商標的“禁用”條款，商評委認為“國匠”商標指定使用在酒類商品上對商品的質量等特點作了超過固有程度的夸大表示，易使相關消費者對商品的質量等特點產生錯誤的認識，造成不良社會影響。普通消費者基于對“國匠”商標所標識商品質量的錯誤認識，最終必然導致不特定社會公眾基于錯誤認識而出現(xiàn)誤買誤購行為，這在一定程度上是對不特定社會公眾知情權的侵害，當然有損“公共利益”。

因此，對于涉案的“國匠”商標，商標局和商評委認為該商標的注冊申請涉嫌違反《商標法》第十一條、《商標法》第十條第一款第（八）項而有損“公共利益”，即使主動援引了《商標法》第十一條、《商標法》第十條第一款第（八）項進入本案的審理，從法理角度理解，有其一定的合理性。

（二）從節(jié)約行政資源，簡化行政程序的角度

 根據《商標評審規(guī)則》第二十七條“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，除應當適用商標法第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款規(guī)定外，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態(tài)進行評審。商標評審委員會根據本條前述規(guī)定作出復審決定前應當聽取申請人的意見”。根據該條款的規(guī)定，商評委在審理商標申請人不服商標局駁回其商標注冊申請而請求復審的案件時，除了應針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態(tài)進行評審而外，法律還賦予了商評委主動援引《商標法》第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款的規(guī)定進行補充評審的權利。【例如：申請人五糧液公司于2004-12-22在33類商品上提出對“藏品”商標的注冊申請，商標局經審查后認為，該商標與他人在先核準注冊的“藏”商標構成近似，以違反《商標法》第二十八條的規(guī)定，駁回了“藏品”商標的注冊申請。五糧液公司不服，向商評委申請了復審。但是，商評委在針對復審申請進行審查時，認為“藏品”商標不僅與“藏”商標構成近似，同時缺乏作為商標的顯著性，又主動援引《商標法》第十一條對該商標下達了針對商標局的補充評審意見】

上述規(guī)定中同樣涉及商評委主動援引法律條款進入案件審理的問題，但與“國匠”商標異議案相比，所不同的在于，《商標評審規(guī)則》第二十七條的規(guī)定中，商評委是針對商標局的駁回理由主動援引法律條款進入案件審理，而“國匠”異議案的爭議問題是，商標局和商評委是針對異議人所提出的異議理由主動援引法律條款進入案件審理。雖然前者存在明確的法律規(guī)定，后者沒有，但兩者都具有一個共通點，主動援引條款的范圍均為《商標法》第十條、第十一條等有損公共利益的商標注冊規(guī)制條款。

 這就引發(fā)了筆者的思考，同樣是為了維護“公共利益”，在不服商標局駁回商標注冊申請的復審案件中，因為存在法律的明確規(guī)定，商評委當然可以主動援引相關條款進入案件審理。那么在異議、異議復審案件中商標局和商評委出于維護“公共利益”的角度為什么就不能主動援引相關法律條款進入案件審理呢？另外，根據《商標法》第四十一條的規(guī)定“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”，按照這一條款，對于違反《商標法》第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的商標，即使是已經核準注冊的商標局都可以主動予以撤銷。那么在異議程序、異議復審程序商標局和商評委主動援引上述條款在商標核準注冊之前就依法裁定涉案商標不予核準注冊，這樣是否可以在不違背《商標法》立法目的和立法原意的情況下更加節(jié)約行政資源，簡化行政程序呢？

 據統(tǒng)計，自改革開放以來，我國的商標年申請量一直保持快速增長勢頭，從1983年的2．08萬件上升到2012年的164．83萬件。截至２０１２年底，中國商標累計申請量已達１１３６萬件，居世界第一。如此之大的商標申請量，加之企業(yè)知識產權保護意識的不斷提升，商標局對于異議案、商評委對于異議復審案在案件審理量上的壓力可想而知。如此，商標局、商評委在相應程序中主動援引相關法律條款進入案件審理，使得案件在“一手”程序中就能準確、快速地得到處理，這樣對于避免程序浪費，節(jié)約行政資源無疑也具有積極的意義。

 因此，從節(jié)約行政資源，簡化行政程序的角度，商標局、商評委主動援引涉嫌違反《商標法》第十一條、《商標法》第十條第一款第（八）等有損“公共利益”的商標注冊規(guī)制條款進入案件的審查，同樣有其合理性。

結語：筆者認為，雖然對于商標局在異議程序、商評委在異議復審程序中是否可以主動援引類似《商標法》第十條、第十一條等涉及公共利益保護的條款進入案件審理，法律并沒有給出直接的依據。但是，在異議程序、異議復審程序中商標局、商評委主動援引涉及公共利益保護的條款進入案件審理的行為有其合理性。法理上可行，程序上更加簡化，又能節(jié)約行政資源，只要能夠充分確立主動援引的原則，嚴格限制主動援引條款的范圍，平衡好“私權利”和“公共利益”之間關系，這樣的“主動援引”何樂而不為呢？

【作者簡介】

陳劍，律師，專利代理人。法學、信息與計算科學本科雙學歷，具有律師及專利代理人雙重資格。陳劍律師于2009年加入超凡，長期從事知識產權方面的法律服務工作，執(zhí)業(yè)領域涵蓋商標確權、侵權維權；馳名，著名商標認定代理；反不正當競爭訴訟代理；連鎖與特許經營相關的商務法律服務代理；企業(yè)商標戰(zhàn)略規(guī)劃等。至今已代理各類知識產權案件上千件，具有較為豐富的知識產權法律服務實踐經驗。長期為多家國內知名大型企業(yè)提供日常知識產權法律咨詢服務，曾撰有《銷售侵犯注冊商標專用權的商品在什么情況下不承擔賠償責任》、《由“國匠”商標異議案引發(fā)的主動援引之爭》等多篇專業(yè)文章發(fā)表于業(yè)內權威期刊《中華商標》雜志。

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