1、問題的提起

隨著社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，商標(biāo)的類型也呈現(xiàn)多樣化。傳統(tǒng)商標(biāo)一般只是由文字或圖形組成，而現(xiàn)在，不只顏色可以注冊(cè)為商標(biāo)，甚至位置、聲音等都可以成為注冊(cè)商標(biāo)的客體。商標(biāo)的多樣化為商標(biāo)的確權(quán)和維權(quán)都帶來了新的挑戰(zhàn)。面臨這些伴隨新類型商標(biāo)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的問題，各國都在加快腳步完善各自的法律制度，以追趕時(shí)代的變遷。

當(dāng)下，中國人面臨著嚴(yán)重的環(huán)境問題，于是，人們開始提倡綠色出行，有了共享單車的概念。市面上相繼出現(xiàn)了摩拜、ofo、blue gogo、酷奇等各種品牌、各種顏色的單車。有些單車品牌，也許人們根本無法記得住，但卻因?yàn)榭梢郧逦胤直嫠鼈兊念伾?，親切地稱呼它們?yōu)椤靶↑S”“小藍(lán)”等。隨著越來越多的人開始使用共享單車，車身的顏色便賦予了該品牌區(qū)別于其他品牌的識(shí)別能力，逐漸有了第二含義。那么，是否可以將單車的顏色注冊(cè)成商標(biāo)呢?

我國商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”也就是說，我國是允許顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的。顯然，這里的顏色組合并不包括單一顏色。例如目前市場(chǎng)覆蓋率極高的“小黃單車”由于車身顏色單一，根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，是不符合商標(biāo)注冊(cè)要求的。然而，是不是單一顏色的商標(biāo)就無法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)了呢？為什么我國不允許單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)呢？帶著這兩個(gè)問題來看看同是成文法的國家--日本，有關(guān)顏色商標(biāo)的注冊(cè)制度。

2、日本的顏色商標(biāo)注冊(cè)制度

日本現(xiàn)行商標(biāo)法第2條規(guī)定，商標(biāo)是由根據(jù)人的知覺能夠認(rèn)識(shí)的文字、圖形、符號(hào)，立體形狀、顏色及它們的組合，聲音組成?？梢姡毡镜纳虡?biāo)既包括顏色組合商標(biāo)又包括顏色商標(biāo)。顏色商標(biāo)是指單一顏色的商標(biāo)，既不是幾種顏色組合在一起的商標(biāo)，也不是顏色與文字、圖形等組合在一起的商標(biāo)。在日本申請(qǐng)注冊(cè)顏色或顏色組合商標(biāo)（以下，統(tǒng)稱“顏色商標(biāo)”）時(shí)，不僅要記載商標(biāo)的顏色，還要對(duì)照RGB色譜寫明顏色所對(duì)應(yīng)的編號(hào)，如果是顏色組合商標(biāo)的話，還要詳細(xì)描述各種顏色所占比例、位置等。

今年3月1日，日本終于對(duì)兩件顏色組合商標(biāo)給予了注冊(cè)。它們分別為711便利店招牌的顏色及日本蜻蜓鉛筆公司“MONO”橡皮的顏色組合商標(biāo)。日本于2015年4月1日開始接受顏色商標(biāo)注冊(cè)，首日注冊(cè)量已達(dá)192件之多 ，經(jīng)過了長(zhǎng)達(dá)近兩年的審查，才終于有兩件顏色商標(biāo)成功獲得了注冊(cè)。

日本已獲注冊(cè)的顏色商標(biāo)

3、顏色商標(biāo)與顯著性的關(guān)系

從上述日本已經(jīng)獲得注冊(cè)的顏色商標(biāo)可以看出，顏色商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)相比較，要求具有更強(qiáng)的顯著性。商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。對(duì)于顏色商標(biāo)來說，難以被歸類于具有固有顯著性的臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)，大多數(shù)情況下,是在敘述性意義上使用顏色 。因此，顏色商標(biāo)如果想要獲得注冊(cè)或者保護(hù)，需要通過長(zhǎng)期的持續(xù)使用，產(chǎn)生第二含義以獲得其顯著性。

理論上顏色商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，作為注冊(cè)條件也同樣要求該顏色商標(biāo)區(qū)別于其他商標(biāo)，不能與他人的商標(biāo)近似。由于單一顏色的商標(biāo)難以有識(shí)別性，所以，如果想要注冊(cè)單一顏色商標(biāo)則需要提交有關(guān)商標(biāo)使用情況的證據(jù)，且因持續(xù)使用而使該商標(biāo)產(chǎn)生了有別于其他商品服務(wù)的識(shí)別性，才有獲得商標(biāo)注冊(cè)的可能。但是，通過日本兩年來在眾多商標(biāo)中只給了兩件顏色組合商標(biāo)注冊(cè)的結(jié)果來看，對(duì)于顏色商標(biāo)的注冊(cè)，日本采取的態(tài)度仍是極為謹(jǐn)慎的。因?yàn)?，考慮到自古以來顏色就有可以自由使用的，而且并不是無窮盡的，單一顏色更是沒有什么創(chuàng)造性，如果允許在商品或服務(wù)上占有某顏色, 總有一天能使用的顏色會(huì)耗盡，可以使用的顏色越來越少, 甚至?xí)]有，這種情形被稱之為顏色耗盡或顏色匱乏?；陬伾谋M理論對(duì)單一顏色的注冊(cè)，態(tài)度上會(huì)有所保留。所以，不難看出，日本正是出于這種顏色耗盡的擔(dān)心，審查顏色商標(biāo)時(shí)是極為嚴(yán)格的。

5、對(duì)我國的啟示

與日本相比較，我國商標(biāo)審查機(jī)關(guān)對(duì)顏色商標(biāo)的注冊(cè)就沒有那么苛刻了。雖然我國商標(biāo)法只規(guī)定了顏色組合商標(biāo)為可注冊(cè)商標(biāo)的客體，而事實(shí)上，早在2003年7月，我國商標(biāo)局就曾受理過英國吉百利公司提出的單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)，并準(zhǔn)予初步審定并公告 。理由是申請(qǐng)人提交的證據(jù)足以證明該商標(biāo)已經(jīng)獲得了顯著性。

有此可見，我國的部分商標(biāo)實(shí)務(wù)是走在法律規(guī)定的前面的。對(duì)于采用成文法的我國，唯有司法走在實(shí)務(wù)之前，才能彰顯法律的權(quán)威性。然而，在這方面，我國是不及我們的鄰居的，日本的做法是值得我國去借鑒的。

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)我國商標(biāo)法第八條可注冊(cè)為商標(biāo)的客體規(guī)定作出適當(dāng)修改，將“顏色組合”修改為“顏色”商標(biāo)。