北京快幫知識產權有限公司 艾變開 　　一、引言 　　《審查指南》在第二部分第四章為了評價創(chuàng)造性的需要引入了“本領域技術人員”的概念，并對“本領域技術人員的能力”進行了概括性的描述，使得大家在提到“本領域技術人員”時首先就會想到創(chuàng)造性，似乎“本領域技術人員”就是一個專用于創(chuàng)造性評價的概念。其實不然，筆者認為“本領域技術人員”的概念貫穿整個專利法，并且，其在不同類型的發(fā)明中以及在不同的法條中的“能力”不能一概而論。 　　二、本領域技術人員在創(chuàng)造性判斷中的一般內涵 　　根據《審查指南》第二部分第四章的定義，“所屬技術領域的技術人員，也稱為本領域技術人員，是指一種假設的‘人’，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規(guī)實驗手段的能力”。 　　從上述定義中可以看出： 　　（1）本領域技術人員就是所屬技術領域的技術人員，因此，本領域就是所屬技術領域。但是，上述定義中所述的“本領域或所屬技術領域”是指所要評價創(chuàng)造性的發(fā)明所屬的技術領域，還是指在創(chuàng)造性評價中被認定為最接近的現有技術所屬的技術領域，或者是指發(fā)明或最接近的現有技術所共同屬于的最低上位技術領域，其與《審查指南》第二部分第二章第2.2.2中所定義的發(fā)明的技術領域又有著怎樣的關系，不同的人有不同的觀點。 　　筆者認為，上述關于本領域技術人員的定義是為了評價發(fā)明的創(chuàng)造性而提出的，在評價創(chuàng)造性時，應該當作發(fā)明還不存在，既然發(fā)明還不存在，當然就不能以發(fā)明所屬技術領域人員的觀點出發(fā)來評價創(chuàng)造性，而是通常應該以與發(fā)明最接近的現有技術的技術領域人員的觀點出發(fā)來考察是否有動機去結合另外的對比文件并得到所要求保護的發(fā)明。但是，基于“本領域技術人員”這一概念提出的意圖是為了更好地比較發(fā)明與現有技術，在進行比較時，現有技術的選擇又依賴于所要評價創(chuàng)造性的發(fā)明，例如，《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1中指出“在確定最接近的現有技術時，應首先考慮與發(fā)明技術領域相同或相近的現有技術”，因此，實踐中，上述定義中所述的“本領域或所屬技術領域”雖然是最接近的現有技術所屬的技術領域，但又往往與發(fā)明本身所屬的技術領域相同或相近。 　?。?）本領域技術人員是一個假設的 “人”，其來源于現實中的技術人員，但其能力在某些方面強于現實中的技術人員，而在某些方面弱于現有技術中的技術人員。一方面，這種假設的 “人”知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，而現實中的單個技術人員所知曉的技術知識或所能夠獲知的現有技術一定是具有一定范圍的，不可能是所有的。另一方面，這種假設的 “人”只具有應用現有技術的能力，但不具有創(chuàng)造能力，而現有技術中的技術人員或多或少是具有一定的創(chuàng)造能力的。此外，這種假設的 “人”不具有創(chuàng)造能力，并不等于說其不具有一定的分析、判斷、邏輯推理或試驗能力。 　　三、本領域技術人員在其它法條中的應用 　　本領域技術人員，也即所屬技術領域技術人員，雖然是一個在評價發(fā)明專利的創(chuàng)造性中引入的概念，但是，事實上，在評價權利要求是否符合專利法二十六條第三款或第四款的規(guī)定、是否符合專利法第二十二條第二款的規(guī)定以及是否符合專利法實施細則第二十條第一款等的過程中同樣會用到這一概念，脫離本領域技術人員的基本能力，單純以語言文字為出發(fā)點理解專利保護的內容勢必會有偏差，下面僅針對幾個重要的方面舉例說明本領域技術人員的概念在其中的運用。 　?。?）在新穎性判斷中的應用 　　根據《審查指南》第二部分第三章的規(guī)定，新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件中。 　　乍看起來，新穎性的判斷很簡單，只要把握住一個“同樣”就可以了，但是，此處的“同樣”卻不同于普通意義上的“同樣”。除了內容完全相同的情況以外，《審查指南》還列舉了多種能夠破壞權利要求新穎性的情況，例如，1）可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術方案不具有新穎性；2）具體概念破壞上位概念的新穎性；3）與對比文件的區(qū)別僅在于所屬技術領域的慣用手段的直接置換的技術方案不具有新穎性。這三種情況也都屬于上述判斷標準中所稱的“同樣”的情況，但是，這三種情況是需要本領域技術人員應用其一般的能力進行判斷的，而不是任何人都可以以語言文字的描述直觀判斷的。當然，這種判斷，相對于創(chuàng)造性的判斷要容易一些，因此，對本領域技術人員能力的要求也就低一些。 　?。?）在判斷說明書是否充分公開和的過程中的應用 　　專利法第二十六條第三款規(guī)定，說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。 　　從上述規(guī)定可以看出，說明書是否清楚完整到發(fā)明能夠被實現的程度是以本領域技術人員的能力所及為判斷標準的，因此說明書在描述技術特征時，對于本領域公知的部分可以少些或甚至不寫，但是對于相對于現有技術做出貢獻的部分，也即本領域技術人員不知道的部分要盡可能詳細記載。記載到什么樣的程度就算是清楚完整了呢，可以說不同的領域要求不同，但也可以說取決于所屬技術領域技術人員的能力。例如，對于一項保護一種機械結構的發(fā)明，說明書中公開其構成元件以及各元件之間的位置關系，其所屬領域的技術人員基本就可以再現其發(fā)明了，但是對于一種藥物化合物，如果僅僅公開其分子式，其所屬領域技術人員在不付出創(chuàng)造性勞動的前提下，根本無法對其進行制備，也無法知道其用途以及使用后所能達到的技術效果。 　?。?）在判斷權利要求是否得到說明書支持的過程中的應用 　　《審查指南》第二部分第二章對專利法第二十六條第四款進行了解釋，其中指出，權利要求應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持；權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。 　　上述解釋中明顯地提到了所屬技術領域的技術人員，也即，提到了本領域技術人員，這說明《審查指南》中也明確說明了判斷權利要求是否得到說明書的支持，應當是以一個本領域技術人員的角度來進行的，并且本領域技術人員在這種判斷過程中，除了具有一定的判斷能力之外，更重要的要具有根據本領域的一般技術知識進行概括的能力。例如一項要求保護一種睫毛油組合物的發(fā)明，其在權利要求中限定了所述粘結劑選自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而說明書中僅針對幾種特定的聚合物提供了實施例，如果其發(fā)明目的在于用油溶性的粘結劑代替現有技術中的水溶性粘結劑，那么這樣的權利要求可能就是得到說明書支持的，因為本領域技術人員有能力相對于水溶性粘結劑選擇油溶性粘結劑，但是如果發(fā)明點在于特定種類的油溶性粘結劑與組合物中其它組分的協(xié)同效應，那么這樣的權利要求很可能就是得不到說明書支持的，因為本領域技術人員一般沒有能力預見到多個物質組合的協(xié)同效應。 　　除了上述提到的情況以外，在單一性判斷、清楚性判斷等過程中也同樣要用到本領域技術人員的觀點，總之，脫離本領域技術人員的觀點來評價技術問題是沒有意義的。 　　四、本領域技術人員在發(fā)明和實用新型專利創(chuàng)造性判斷中能力的不同 　　《審查指南》第六章關于無效宣告程序中實用新型審查的若干規(guī)定中首先指出實用新型創(chuàng)造性的評價參照第二部分第四章中發(fā)明創(chuàng)造性的評價，接著又指出實用新型專利創(chuàng)造性的標準低于發(fā)明專利創(chuàng)造性的標準，兩者在創(chuàng)造性判斷標準上的不同，主要體現在現有技術中是否存在“技術啟示”。 　　就如何認定是否存在技術啟示這一問題，發(fā)明專利和實用新型的判斷標準有何區(qū)別，審查指南給出了兩個方面的具體體現，一個方面是現有技術的領域，另一個方面是現有技術的數量。一般地說，在實用新型創(chuàng)造性的評價中所選擇的最接近的現有技術的領域應當與實用新型本身所屬的技術領域相同或者具有與發(fā)明相比更接近的程度，所使用的對比文件的數量應當更少。筆者認為，從另一個角度來說，上述區(qū)別實際上體現為評價兩種專利的創(chuàng)造性的“本領域技術人員”的能力不同，也即，做出發(fā)明專利的“本領域技術人員”應該比做出實用新型專利的“本領域技術人員”具有更高的能力，因此，其更容易從相關度低的領域獲取技術知識，也更有能力結合多篇現有技術。 　　五、結語 　　本文主要針對“本領域技術人員”這一概念談了一些筆者的感想，但是，事實上，專利法中的許多概念都需要用聯(lián)系的、全面的、比較的觀點來理解，才能在立法本意和專利實踐中取得最佳的平衡。