北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　陳飛 　　2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過修改《中華人民共和國商標(biāo)法》的決定，該決定自2014年5月1日起施行?，F(xiàn)行商標(biāo)法于1982年制定，此后于1993年和2001年進(jìn)行了兩次修改①。本次決定的通過屬于現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三次修改，主要是為了厘清和完善商標(biāo)法律制度和商標(biāo)實(shí)踐活動(dòng)中出現(xiàn)的各種問題，以符合和適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要以及跟上世界的步伐?！渡虡?biāo)法》第三次修改相較以前有了大幅度的變動(dòng)和調(diào)整，其中不乏亮點(diǎn)和進(jìn)步，具體的變動(dòng)可以參見全國人大網(wǎng)站公布的信息②。本次修法引發(fā)了商標(biāo)理論界、商標(biāo)行業(yè)從業(yè)人員、市場(chǎng)主體等新一輪的學(xué)習(xí)、探討和總結(jié)，紛紛針對(duì)本次修改決定發(fā)表意見或撰寫文章，期待能夠?yàn)樾路ǖ恼綄?shí)施建言獻(xiàn)策。作為一名行業(yè)從業(yè)人員，筆者也在不斷學(xué)習(xí)和總結(jié)，其中筆者較為關(guān)注和重點(diǎn)學(xué)習(xí)的有黃暉博士發(fā)表的《商標(biāo)法2013年第三次修改導(dǎo)讀》③、張偉君博士發(fā)表的《新《商標(biāo)法》學(xué)習(xí)》④和商標(biāo)局王寧發(fā)表的《淺談商標(biāo)顯著性的退化》⑤等文章。 　　關(guān)于商標(biāo)顯著性問題的研究歷來是理論界的熱門話題。有關(guān)商標(biāo)顯著性在現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三次修改的法條表述為： 　　第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)： 　　（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的； 　?。ǘ﹥H直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的； 　?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。 　　前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。 　　第四十四條 已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。 　　第四十九條 商標(biāo)注冊(cè)人在使用注冊(cè)商標(biāo)的過程中，自行改變注冊(cè)商標(biāo)、注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。 　　注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起九個(gè)月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個(gè)月。 　　自創(chuàng)設(shè)之日起，商標(biāo)的顯著性并非亙古不變，而是隨著時(shí)間的流逝以及商標(biāo)的不斷使用處于動(dòng)態(tài)變化過程中。從商標(biāo)法第十一條可以看出，商標(biāo)顯著性有一個(gè)度的問題。缺乏顯著性的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，原因是標(biāo)志顯著性的“量”未達(dá)到一定程度，不符合商標(biāo)注冊(cè)的條件；經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識(shí)別的標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊(cè)，這可以看作是標(biāo)志使用過程中其顯著性的“量”已經(jīng)達(dá)到或超過一定程度，符合商標(biāo)注冊(cè)的條件，引發(fā)量變到質(zhì)變的過程。商標(biāo)顯著性發(fā)生變化的關(guān)鍵在于商標(biāo)使用，缺乏顯著性的標(biāo)志通過使用符合條件便可以作為商標(biāo)注冊(cè)，同理，具有顯著性的商標(biāo)在其使用過程可能因各種原因?qū)е律虡?biāo)顯著性退化、弱化、淡化等問題甚至淪落為缺乏顯著性的標(biāo)志。 　　商標(biāo)不會(huì)因?yàn)樽畛蹙哂酗@著性獲得注冊(cè)就可以在顯著性方面享有永久的豁免權(quán)⑤。商標(biāo)法第四十九條對(duì)商標(biāo)使用過程中顯著性退化導(dǎo)致的不利后果規(guī)定表述為“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)?！痹摋l文中僅規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱”的情形，并未規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用商品的通用圖形、型號(hào)；直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)；其他缺乏顯著特征”等商標(biāo)法第十一條規(guī)定商標(biāo)顯著性的其他情形。 　　一些人認(rèn)為商標(biāo)法第四十四條對(duì)其他未列情形進(jìn)行了規(guī)定，即“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。”。根據(jù)商標(biāo)法釋義以及筆者個(gè)人理解，本條的規(guī)定主要是為了糾正商標(biāo)審查人員在審查工作的失誤等人為因素導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)，以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序⑥。此條規(guī)定僅適用于商標(biāo)申請(qǐng)審查期間缺乏顯著性的情況，并不適用于具有顯著性的注冊(cè)商標(biāo)在使用過程中導(dǎo)致的顯著性退化或消失的情形。 　　以上觀點(diǎn)也能夠從新法關(guān)于商標(biāo)無效宣告制度和商標(biāo)撤銷制度的區(qū)分得到論證。本次修法參考借鑒了商標(biāo)制度發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對(duì)于商標(biāo)無效（declaration of invalidity）和商標(biāo)撤銷（application for revocation）制度的表述，嚴(yán)格區(qū)分兩種制度的適用情況，尤其是在程序發(fā)起主體、發(fā)起程序和決定效力做了詳細(xì)說明。新法有關(guān)兩種制度的決定效力規(guī)定如下： 　　第四十七條 依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。 　　第五十五條 法定期限屆滿，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局做出的撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定不申請(qǐng)復(fù)審或者對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出的復(fù)審決定不向人民法院起訴的，撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定、復(fù)審決定生效。 　　被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止。 　　如果基于新法第四十四條針對(duì)原先具有顯著性的注冊(cè)商標(biāo)因使用造成顯著性退化或消失提出無效宣告，如若無效宣告成立，則注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在，這種結(jié)果明顯不符合立法宗旨，將對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人造成嚴(yán)重傷害，不僅將導(dǎo)致新法第四十七條第2款和第3款規(guī)定的不利后果，也不符合社會(huì)主義法治建設(shè)的內(nèi)在要求。如果基于新法第四十九條提出撤銷申請(qǐng)，對(duì)于其他未規(guī)定情形又沒有法律依據(jù)。有人提出相同問題并據(jù)此認(rèn)為這是本次商標(biāo)法修改的一處瑕疵，有人建議對(duì)第四十九條中的“通用名稱”做擴(kuò)大解釋⑦。 　　在新法正式施行前應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)對(duì)該問題做出合理解釋和安排，避免法律正式施行后產(chǎn)生困惑和“法律真空”問題。在此我們可以看看歐盟對(duì)該問題的解決方法?！稓W洲共同體商標(biāo)條例》第2章節(jié)“商標(biāo)撤銷理由”[Grounds for revocation] 第51條(c) 款規(guī)定如下： 　　(c) if, in consequence of the use made of it by the proprietor of the trade mark or with his consent in respect of the goods or services for which it is registered, the trade mark is liable to mislead the public, particularly as to the nature, quality or geographical origin of those goods or services⑧. 　　中文翻譯為“如果由于商標(biāo)所有人或在他的同意下在注冊(cè)的商品或服務(wù)上使用商標(biāo)，該商標(biāo)可能使公眾對(duì)于商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地產(chǎn)生誤導(dǎo)的”⑨。 　　歐共體《商標(biāo)實(shí)踐指南》[Manual of Trade Mark Practice]將商標(biāo)可撤銷的理由簡單歸納為（1）不使用 [Non-use]；（2）成為通用名稱 [CTM becoming a generic term]；（3）產(chǎn)生誤導(dǎo) [CTM becoming misleading]三種情形⑩。 　　由此可見，歐共體將商標(biāo)使用不當(dāng)造成商標(biāo)顯著性退化或消失的其他情形按照“產(chǎn)生誤導(dǎo)”的理由可以提出撤銷。但請(qǐng)注意，該使用的主體必須是商標(biāo)權(quán)人或者經(jīng)其許可的其他使用人，而非第三方的使用。有人主張應(yīng)當(dāng)將第三方無意或有意的行為導(dǎo)致的商標(biāo)顯著性退化也應(yīng)當(dāng)可以納入撤銷的范圍⑤。 　　筆者認(rèn)為我國新法關(guān)于上述情況目前規(guī)定主要有兩條：即第十條第（七）款“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”和第十一條的規(guī)定?？梢娢覈卺槍?duì)此類標(biāo)志做出規(guī)定時(shí)作為“禁用”條款或“禁注”條款，屬于可宣告無效的理由，將可能導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)自始無效。尚未考慮此類標(biāo)志在注冊(cè)時(shí)符合法律要求，而經(jīng)過一定階段的使用時(shí)導(dǎo)致誤認(rèn)或顯著性退化或消失情形的處理情況。因此在此呼吁商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)在商標(biāo)實(shí)施條例或者商標(biāo)法釋義中做出相應(yīng)的規(guī)定。 　　 　　參考文獻(xiàn)和資料： 　?、?中國人大網(wǎng) http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2013-08/30/content_1805042.htm 　?、?中國人大網(wǎng) http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-08/31/content_1805119.htm 　　③ 中國知識(shí)產(chǎn)權(quán) http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=9596 　?、?新浪博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101f0jn.html 　?、?工商總局 http://www.saic.gov.cn/gsld/llyj/xxb/201009/t20100916_98236.html 　?、?中國人大網(wǎng) http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2003-09/12/content_321148.htm 　?、?新浪博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101exgx.html 　　⑧ OHIM http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/regulations.en.do 　?、?國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/sb/gjty/200804/t20080403_369305.html 　　⑩ OHIM http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/guidelines/OHIMManual.en.do