一、“顯著特征改變”標(biāo)準(zhǔn)的由來 根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法第四十九條第二款之規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)（簡稱“撤三”）；在很多“撤三”案件中，商標(biāo)權(quán)人提供的使用證據(jù)所顯示的商標(biāo)樣式，與注冊(cè)商標(biāo)圖樣存在一定差別，那么這種差別的存在是否會(huì)導(dǎo)致這些使用證據(jù)不被采納？根據(jù)2010年4月20日發(fā)布并施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條，“實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用”。也就是說，實(shí)際使用的商標(biāo)樣式與注冊(cè)商標(biāo)圖樣之間的差別，如果達(dá)到了“改變顯著特征”的程度，該注冊(cè)商標(biāo)就可能被判斷為在指定期間內(nèi)“未使用”從而被撤銷；如果顯著特征未發(fā)生改變，即可以維持注冊(cè)。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條第二款，除了將“商標(biāo)”這一用語修改為“商標(biāo)標(biāo)志”之外，基本上沿用了前述規(guī)定。本文中將這種判斷實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志能否被視為注冊(cè)商標(biāo)的使用、從而判斷該注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予維持還是撤銷的標(biāo)準(zhǔn)，稱為“顯著特征改變”標(biāo)準(zhǔn)。 二、“撤三”案件中認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)“顯著特征改變”的原則、方法 撤銷三年不使用商標(biāo)制度的立法本意并非是對(duì)商標(biāo)權(quán)人的懲罰，其目的在于鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)，因而在撤銷三年不使用商標(biāo)的現(xiàn)有法律制度框架下，對(duì)于商標(biāo)使用證據(jù)的把握標(biāo)準(zhǔn)通常是寬松的而不是嚴(yán)格的，甚至在法律的適用中更加傾向于盡可能地維持注冊(cè)商標(biāo)的存在。2016年北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判需要注意的法律問題》中闡述的涉及“撤三”制度的司法政策，再次強(qiáng)調(diào)“撤三”制度“既不是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人不使用行為的處罰，也并非為商標(biāo)注冊(cè)人設(shè)定了使用的義務(wù)，只是為了在商標(biāo)注冊(cè)人連續(xù)三年不使用導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)的作用長期沒有發(fā)揮時(shí)，使該商標(biāo)標(biāo)志重新回到公有領(lǐng)域，方便他人注冊(cè)，激活商標(biāo)資源的一種措施。因此，對(duì)使用的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合市場實(shí)際，在使用證據(jù)的認(rèn)定上，也就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，不宜過于苛刻。” 至于如何判斷顯著特征已經(jīng)發(fā)生變化，不妨先從“規(guī)范”使用的定義進(jìn)行探討。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，“商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別”；《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》也采用了類似的表述，“商標(biāo)相同是指兩商標(biāo)在視覺上基本無差別”，并進(jìn)一步列舉了文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)能夠認(rèn)定“商標(biāo)相同”的具體情形，比如字體、字母大小寫或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標(biāo)存在細(xì)微差別的，非指定顏色商標(biāo)的顏色變化，仍判定為相同商標(biāo)。由此我們可以推論，如果實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)相比，在字體、字母大小寫、排列方式、顏色上發(fā)生變化，仍然應(yīng)判定為注冊(cè)商標(biāo)的“規(guī)范”使用。司法實(shí)踐中，商標(biāo)局、商評(píng)委、法院也通常在“撤三”案件中掌握較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)商標(biāo)在實(shí)際使用中存在字體、字母大小寫、排列方式、顏色以及繁簡體之間的改變，通常都會(huì)被認(rèn)為屬于“未改變其顯著特征”，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。 稍有爭議的是，當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)“拆分”、“組合”，甚至“拆分+組合”后的實(shí)際使用方式，是否屬于“顯著特征”已經(jīng)發(fā)生了改變。筆者曾經(jīng)詳細(xì)梳理過涉及注冊(cè)商標(biāo)變形使用的案例1，在大多數(shù)案件中，法院認(rèn)定圖文組合商標(biāo)中的圖形部分在票據(jù)、牌匾等載體上被省略，符合商業(yè)慣例；反過來，文字商標(biāo)與圖形結(jié)合使用，亦不會(huì)導(dǎo)致文字商標(biāo)顯著特征發(fā)生改變。中英文組合商標(biāo)，或中文拼音組合商標(biāo)中，兩部分之間通常存在一一對(duì)應(yīng)、互為指代的關(guān)系，單獨(dú)使用組合要素之一，仍然可以視為組合商標(biāo)的使用；反過來，中文商標(biāo)、英文商標(biāo)或拼音商標(biāo)，與對(duì)應(yīng)的翻譯形式結(jié)合使用，也不會(huì)導(dǎo)致顯著特征的變化。整體來看，絕大多數(shù)司法判例從“撤三”制度的立法目的出發(fā)，通常寬松掌握、適用“顯著特征改變”這一標(biāo)準(zhǔn)。 三、“顯著特征改變”標(biāo)準(zhǔn)遭遇“系列”商標(biāo) 實(shí)踐中，同一企業(yè)通常會(huì)圍繞核心標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)多枚商標(biāo)。這些屬于同一申請(qǐng)人的多個(gè)商標(biāo)，又存在兩種情況：第一，同一申請(qǐng)人將某個(gè)商標(biāo)及與其近似的若干商標(biāo)，在同一種商品或者類似商品上注冊(cè)，即所謂“聯(lián)合商標(biāo)”，商標(biāo)所有人對(duì)“聯(lián)合商標(biāo)”既無實(shí)際使用的意圖也通常不會(huì)有實(shí)際使用的行為，其注冊(cè)的主要目的是為了防止他人摹仿其主商標(biāo)，比如哇哈哈杭州娃哈哈集團(tuán)有限公司在注冊(cè)“娃哈哈”商標(biāo)的同時(shí)，在第32類的“無酒精飲料”商品上，同時(shí)注冊(cè)了“娃娃哈”、“哈哈娃”、“爺哈哈”等系列商標(biāo)。第二，同一企業(yè)同時(shí)擁有多個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，這些注冊(cè)商標(biāo)擁有相同的核心要素（主商標(biāo)），同時(shí)配合該主商標(biāo)增加其他文字、圖形或?qū)?yīng)翻譯，形成“系列”商標(biāo)。筆者認(rèn)為“聯(lián)合商標(biāo)”不構(gòu)成不進(jìn)行實(shí)際使用的“正當(dāng)理由”，應(yīng)予撤銷；本案中，筆者僅就第二種情況即“系列”商標(biāo)進(jìn)行討論。 筆者能夠查詢到的最早涉及“系列”商標(biāo)的“撤三”案件，為北京市高級(jí)人民法院2014年6月判決的德爾瓦力諾公司第861516號(hào)“BUCCELLATI”（復(fù)審商標(biāo)）商標(biāo)撤銷復(fù)審一案2。該案中，德爾瓦力諾公司在第14類貴重金屬藝術(shù)品、珠寶等商品上，除復(fù)審商標(biāo)外，還申請(qǐng)有第861515號(hào)“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)，德爾瓦力諾公司提交的商標(biāo)使用證據(jù)所體現(xiàn)的商標(biāo)均為“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)。商評(píng)委認(rèn)為在案證據(jù)能夠證明復(fù)審商標(biāo)的實(shí)際使用；但一審法院認(rèn)為，在德爾瓦力諾公司同時(shí)擁有復(fù)審商標(biāo)和第861515號(hào)“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)的情況下，上述使用證據(jù)中的商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為第861515號(hào)“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)，而非本案復(fù)審商標(biāo)“BUCCELLATI”商標(biāo)；二審法院支持一審法院的觀點(diǎn)，并指出，雖然第861515號(hào)“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)中完整包含了復(fù)審商標(biāo)的文字，但不能據(jù)此認(rèn)定銷售發(fā)票、海關(guān)出口文件中出現(xiàn)的“FEDERICO BUCCELLATI”商標(biāo)是對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用。 2015年10月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在關(guān)于所羅門公司第4587241號(hào)“JIM”商標(biāo)（訴爭商標(biāo)）撤銷復(fù)審一案3中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)為“JIM及圖”，其中圖形占有顯著位置，而證據(jù)顯示的商標(biāo)僅為“JIM”，二者并非相同或基本相同的商標(biāo)；除訴爭商標(biāo)外，所羅門公司還獲準(zhǔn)注冊(cè)第9220695號(hào)“JIM”商標(biāo)，因此在案證據(jù)并非對(duì)訴爭商標(biāo)的使用行為。但是，該一審判決在2016年4月被北京市高級(jí)人民法院二審改判4。二審法院認(rèn)為，復(fù)審商標(biāo)系組合商標(biāo)，由字母“JIM”及圖組成，發(fā)票上標(biāo)注了“JIM”，雖未體現(xiàn)圖形，但該做法符合正常的商業(yè)慣例，可以認(rèn)定為真實(shí)、合法的使用；原審法院認(rèn)為所羅門公司還有其他注冊(cè)商標(biāo)，進(jìn)而認(rèn)定上述證據(jù)并非對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用，缺乏依據(jù)。 2016年1月，北京市高級(jí)人民法院在關(guān)于3159414號(hào)“WEWE”（訴爭商標(biāo)）撤銷復(fù)審一案中5，二審法院推翻了一審法院關(guān)于“實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變顯著特征”的認(rèn)定，并進(jìn)一步指出，“如果訴爭商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的改變后的標(biāo)志，系直接指向了其自身的其他注冊(cè)商標(biāo)，或者他人注冊(cè)商標(biāo)的，則該使用行為可能并非系對(duì)訴爭商標(biāo)具有使用的意圖，也就無法形成與訴爭商標(biāo)專用權(quán)的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。在此情況下，即使實(shí)際使用中訴爭商標(biāo)的顯著特征能夠識(shí)別，也不能認(rèn)為系對(duì)訴爭商標(biāo)的使用”。