未注冊商標(biāo)是否可以作為特許經(jīng)營的資源，在理論和實踐中存在爭議。一種觀點認(rèn)為，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！?

該規(guī)定所列舉的經(jīng)營資源均為知識產(chǎn)權(quán)，均具有專有性，而未注冊商標(biāo)通常不具有專有性和排他性，因此，未注冊商標(biāo)不能作為特許經(jīng)營的經(jīng)營資源。另一種觀點認(rèn)為，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條采取的是“列舉+兜底”式的規(guī)定，并未將未注冊商標(biāo)排除在特許經(jīng)營的資源之外，因此，未注冊商標(biāo)可以作為特許經(jīng)營的資源。上述分歧的實質(zhì)在于：未注冊商標(biāo)是否可以納入《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條所規(guī)定的“等經(jīng)營資源”的范疇之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，未注冊商標(biāo)原則上不能作為特許經(jīng)營的資源，理由如下：

第一，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條采取的是“列舉+兜底”式的規(guī)定，因此，在解釋“等經(jīng)營資源”時應(yīng)當(dāng)采用“同類解釋”。所謂“同類解釋”是指當(dāng)法律條文列舉了一些具體事項之后，后面使用“等”“其他”等概念時，對于“等”“其他”必須作出與所列舉的要素性質(zhì)相同、作用相當(dāng)?shù)慕忉?。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條所列舉注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)均為知識產(chǎn)權(quán)，均具有專用性，而商標(biāo)法主要保護的是注冊商標(biāo)，對未注冊商標(biāo)的保護僅限于未注冊的馳名商標(biāo)等有限的類型，未注冊商標(biāo)原則上不受法律保護。因此，在我國目前的法律體系中，未注冊商標(biāo)并不屬于與注冊商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)臋?quán)利類型，原則上不能作為特許經(jīng)營的資源。例如，《上海市高級人民法院關(guān)于審理特許經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的解答》第一條規(guī)定：“特許經(jīng)營的法律特征如下：一是特許人擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)、商業(yè)秘密、字號商號等具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的經(jīng)營資源?！痹摻獯鹈鞔_將特許經(jīng)營資源限定于具有知識產(chǎn)權(quán)屬性。

第二，從特許經(jīng)營的應(yīng)有之意來看， 所謂“特許”，即為“特別許可”，這就意味著特許人必須要擁有排他性的權(quán)利，即未經(jīng)特許人同意，任何人不得使用該權(quán)利，否則難謂“特許”。所謂權(quán)利，即為“法律上之力”，即受法律所保護的利益，而我國商標(biāo)法原則上不保護未注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)并不具有排他性的權(quán)利，所以以普通的未注冊商標(biāo)進行“特許經(jīng)營”，無法排斥他人使用該未注冊商標(biāo)，在經(jīng)營者并不具有排他性權(quán)利的情況下，不構(gòu)成“特許”，也就談不上 “特許經(jīng)營?！?/span>

第三，從公平競爭的角度來看，在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條所列舉的經(jīng)營資源中，注冊商標(biāo)、專利等均須經(jīng)國家授權(quán)才能取得，企業(yè)標(biāo)志、專有技術(shù)均須權(quán)利人付出創(chuàng)造性的智力勞動才能取得，也即是說，國家對于商業(yè)特許經(jīng)營是有“門檻”限制的，并非任何資源都可以進行特許經(jīng)營。而未注冊商標(biāo)無需經(jīng)過任何審批或授權(quán)程序，直接就可以使用，即未注冊商標(biāo)的使用是沒有“門檻”限制的。因此，若允許經(jīng)營者以未注冊商標(biāo)進行“特許經(jīng)營”，則相對于其他以注冊商標(biāo)、專利等經(jīng)營資源進行特許經(jīng)營的經(jīng)營者來講，是不公平的。

雖然未注冊商標(biāo)原則上不能作為特許經(jīng)營的資源，但以下兩種未注冊商標(biāo)除外：一是商標(biāo)法第十三條所規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)；二是商標(biāo)法第三十二條所規(guī)定的已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)。上述兩種未注冊商標(biāo)受商標(biāo)法保護，具有排他性和知識產(chǎn)權(quán)屬性，屬于《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條所規(guī)定的“等經(jīng)營資源”，可以進行特許經(jīng)營。          

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