惡意搶注商標(biāo)行為的規(guī)制已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)熱點(diǎn)問題，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修改草案中互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條款評(píng)價(jià)等議題也引起了廣泛的探討。

商標(biāo)惡意搶注的問題引起了高度的社會(huì)注意，想要解決商標(biāo)惡意搶注問題，我們從以下三個(gè)點(diǎn)開始說起：

一、惡意注冊(cè)的現(xiàn)有狀況

首先，我想把惡意搶注的背景情況為大家做一個(gè)簡(jiǎn)單介紹，前面幾位嘉賓也都提到，我們現(xiàn)在每年申請(qǐng)量朝著幾百萬的數(shù)量級(jí)在增加，當(dāng)然這是一個(gè)好事，但是其實(shí)這中間也反映出無奈。因?yàn)閾屪医恢梗芏嗥髽I(yè)為了自我保護(hù)注冊(cè)很多防御性的商標(biāo)，使商標(biāo)基數(shù)越來越大，這樣下去會(huì)陷入一種惡性循環(huán)：不僅防御注冊(cè)防不勝防，最后大家都會(huì)疲于奔命，希望達(dá)到的目的也未必能達(dá)到。

這樣的情況下，我覺得還是要通過我們反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和民法的基本原則，也就是“誠(chéng)實(shí)信用”的原則解決這個(gè)問題，因?yàn)檫@是我們最基礎(chǔ)的要求。羅馬有一句法諺，叫做“欺詐毀滅一切”，這在我國(guó)商標(biāo)法第七條也有明確的規(guī)定，很多的條款也體現(xiàn)了這一精神。對(duì)比歐盟商標(biāo)法，他們對(duì)惡意的規(guī)定比較籠統(tǒng)，即惡意是一個(gè)無效的理由，但對(duì)什么是惡意沒有做限制性的規(guī)定，看上去似乎比我們粗糙。但實(shí)際適用時(shí)則必我們靈活。前面嘉賓討論的很多情形可能會(huì)成為認(rèn)定惡意的因素，但實(shí)際都不是直接或唯一的條件，象大規(guī)模搶注當(dāng)然是惡意，但是惡意不僅包括大規(guī)模注冊(cè)，所以歐盟法院的裁量范圍、自由度反而更多一些。

我們這次2013年修改之后增加了一個(gè)條款“申請(qǐng)、注冊(cè)、使用商標(biāo)要遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”，相關(guān)條款我就不一一介紹了。我覺得這個(gè)法條引入非常重要，它強(qiáng)調(diào)不單是注冊(cè)，而且使用的時(shí)候也要誠(chéng)信。有的人會(huì)覺得誠(chéng)信已經(jīng)在民法里面規(guī)定了，在商標(biāo)法規(guī)定了有沒有意義，我覺得還是很有意義的。因?yàn)榇蠹矣袝r(shí)候會(huì)認(rèn)為商標(biāo)法是一個(gè)特別法，一般法雖然有規(guī)定，但是如果特別法強(qiáng)調(diào)的注冊(cè)原則好像可以繞過這個(gè)規(guī)定?，F(xiàn)在特別法本身也做了這樣的規(guī)定以后，我想誠(chéng)信原則適用在商標(biāo)法就不會(huì)有任何問題。

二、應(yīng)對(duì)惡意注冊(cè)商標(biāo)的一般路徑是什么?

我們傳統(tǒng)規(guī)制惡意搶注的思路一般是說，比如說我會(huì)申請(qǐng)商標(biāo)惡意注冊(cè)無效，或者是如果他沒有使用，滿3年之后會(huì)申請(qǐng)撤銷這個(gè)商標(biāo)，同時(shí)注冊(cè)自己的商標(biāo)。但是這個(gè)路徑帶來的問題是時(shí)間會(huì)非常長(zhǎng)，經(jīng)過很多程序，而且結(jié)果不明確。有時(shí)候好不容易把在先的惡意打掉以后，結(jié)果又來了一個(gè)善易排隊(duì)排在我前面，結(jié)果我還是注冊(cè)不進(jìn)去。

舉一個(gè)蠟筆小新的案例。蠟筆小新是日本的漫畫家臼井儀人的作品，結(jié)果被廣州一家眼鏡行搶注為服裝箱包的商標(biāo)，這家眼鏡行不單注冊(cè)了他這兩個(gè)商標(biāo)，還注冊(cè)了幾百個(gè)商標(biāo)，很多有名的商標(biāo)都被他注冊(cè)了。當(dāng)然這個(gè)注冊(cè)以后，后來等2004年日本的漫畫的商品化權(quán)人想到中國(guó)上市的時(shí)候，它就被中國(guó)起訴了，它于是反過來起訴商標(biāo)注冊(cè)人侵權(quán)，并申請(qǐng)商標(biāo)無效，由于商標(biāo)注冊(cè)1997年注冊(cè)算起已經(jīng)超過5年，所以第一輪無效請(qǐng)求被駁回了，雖然我們理解應(yīng)該是從新法生效給予五年期限，而不是從當(dāng)初原始注冊(cè)日。當(dāng)時(shí)駁回的時(shí)候北京高院提出說商標(biāo)原始注冊(cè)人確實(shí)存在大規(guī)模搶注的問題，所以認(rèn)為商評(píng)委沒有充分考慮這方面因素，所以打回去以后，我們開始了第二輪的訴訟，最后總算把這個(gè)商標(biāo)無效掉了。但是這個(gè)過程前后持續(xù)了將近8年，這中間甚至臼井儀人都已經(jīng)因?yàn)橐馔馊ナ懒耍@個(gè)時(shí)間花的非常長(zhǎng)，這個(gè)問題看上去很明顯的一個(gè)惡意的注冊(cè)，但是它能夠消耗所有人的資源，我個(gè)人當(dāng)時(shí)為這個(gè)案子去上海都十幾次，是非常耗費(fèi)精力的事情。

當(dāng)時(shí)還碰到一個(gè)問題，我們?cè)谄鹪V搶注人的時(shí)候，當(dāng)時(shí)認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)不能禁止他。后來最高院在這個(gè)問題上有一個(gè)批復(fù)，如果他不單注冊(cè)還使用了，你是可以對(duì)他主張權(quán)利的。所以后來出的權(quán)利沖突的司法解釋就更加明確了，在先的權(quán)利可以打在后的注冊(cè)商標(biāo)，但是他留了一個(gè)口，在先單純注冊(cè)商標(biāo)不能夠訴在后注冊(cè)商標(biāo)，這樣就造成了在后注冊(cè)商標(biāo)好像獲得了某種意義上的權(quán)利。但是實(shí)際上商標(biāo)注冊(cè)只是獲得禁止其他人未經(jīng)許可的使用，而且不能損害在先權(quán)利，包括在先權(quán)利人固有的排他權(quán)。

好在根據(jù)馳名商標(biāo)司法解釋，最高院提出來馳名商標(biāo)可以直接訴在后商標(biāo)，當(dāng)然條件是還沒有超過保護(hù)期限，還有就是在后商標(biāo)申請(qǐng)的時(shí)候已經(jīng)馳名。那普通商標(biāo)能不能起訴在后惡意注冊(cè)的商標(biāo)，或者起訴不是惡意注冊(cè)的商標(biāo)，我們的司法解釋目前還是有障礙。但是歐盟發(fā)生過一個(gè)案例，他認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)可以起訴在后的注冊(cè)商標(biāo)，他認(rèn)為如果不能夠起訴的話，意味著在先的注冊(cè)商標(biāo)沒有得到保護(hù)。我們一般認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)有兩種權(quán)利，一種是自己使用的權(quán)利，一種是禁止他人使用的權(quán)利，但這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)悖論：如果在后商標(biāo)有使用權(quán)利，那就意味著在先商標(biāo)禁止他使用的權(quán)利就沒法兌現(xiàn)。我們其實(shí)只需要一條線往后看，能確保在先的排他權(quán)就可以，換句話說，你自己能不能用你的商標(biāo)不是因?yàn)槟阕?cè)，而是你不侵犯他別人的在先權(quán)利，當(dāng)然，你想排斥別人必須要獲得注冊(cè)。

對(duì)于在先商標(biāo)的保護(hù)，中國(guó)商標(biāo)法有關(guān)代理人搶注的第15條第一款里面已經(jīng)規(guī)定，即使被代理人商標(biāo)沒有注冊(cè)下來，他是可以禁止注冊(cè)的搶注人的商標(biāo)的使用。其實(shí)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條2款規(guī)定知名商品的特有名稱包裝裝潢是可以禁止在后商標(biāo)使用的。即使在后商標(biāo)注冊(cè)了，在后注冊(cè)商標(biāo)是不能進(jìn)到在先已經(jīng)使用的地域里使用，當(dāng)然，在先使用人也只能在原有地域范圍使用不能出來，從法理上來講，是井水不犯河水：在先的我不能出去，但是在后的也不能進(jìn)到我在先的范圍內(nèi)。

三、商標(biāo)惡意注冊(cè)后是否可以阻止別人使用?

我今天想重點(diǎn)介紹的另外一個(gè)角度，原告的商標(biāo)如果是惡意注冊(cè)的，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么處理?剛才大家前面已經(jīng)一再提到了歌力思的案子，也是今年最高院公布的82號(hào)指導(dǎo)案例，這個(gè)指導(dǎo)案例非常有價(jià)值，嚴(yán)格講18類商標(biāo)搶先注冊(cè)歌力思的所有人，相對(duì)于人家真正25類歌力思，并不是真正的在先商標(biāo)所有人，他去起訴這個(gè)真正的商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際是有惡意取得的問題，最高法院覺得他這樣主張、起訴，是屬于一種權(quán)利濫用，最后沒有支持他的主張。

這個(gè)意思我覺得在早先的最高院的意見里，就提到過馳名商標(biāo)被搶注，或者是已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)被搶注的，或者被代理人商標(biāo)被搶注。這種情況下，如果他被搶注人起訴的，最高法院認(rèn)為不予支持，所以這個(gè)意思其實(shí)并不是說現(xiàn)在我們突然對(duì)注冊(cè)商標(biāo)可以不保護(hù)了，在7、8年前的時(shí)候最高院就有這個(gè)意思。當(dāng)然歌力思案子把這個(gè)問題凸顯的更加明顯，既然有指導(dǎo)案例，從法理來講，以及剛才我說的誠(chéng)實(shí)信用原則總體的框架下，我覺得不給注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)是成立的。

現(xiàn)在進(jìn)一步的問題是最近北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在做一個(gè)調(diào)研，是關(guān)于商標(biāo)駁回復(fù)審的程序。即駁回復(fù)審程序訴訟過程中間，是不是也可以來考量引證商標(biāo)合法性的問題，換句話說，他們覺得引證商標(biāo)本身是一個(gè)不適格的商標(biāo)，引證和駁回商標(biāo)的中間，是不是可以駁回，或者不予駁回?這個(gè)問題不單存在于駁回復(fù)審，還包括異議復(fù)審以及無效的程序里面。甚至還有一個(gè)引證商標(biāo)其實(shí)是一個(gè)三年不使用的商標(biāo)，比如說可不可以不保留，或者至少中止審理，等一等引證商標(biāo)效力確定再說。當(dāng)然這中間也會(huì)出現(xiàn)如果我們要審查駁回復(fù)審的程序，因?yàn)樯虡?biāo)局主動(dòng)引證商標(biāo)駁回的，權(quán)利人沒有機(jī)會(huì)出現(xiàn)，甚至沒有機(jī)會(huì)答辯，這個(gè)時(shí)候如果直接在行政訴訟程序中間直接認(rèn)定商標(biāo)是一個(gè)惡意注冊(cè)的商標(biāo)，是不是也會(huì)有一個(gè)審級(jí)損失的問題。當(dāng)然這個(gè)調(diào)研報(bào)告也提出來，是不是可以通知第三人讓他出庭，當(dāng)然，即使通知他到法院出庭，商評(píng)委階段的審級(jí)也是損失的，這個(gè)問題提的很好，但是程序上怎么解決?

這塊2015年歐盟商標(biāo)法修改的時(shí)候，提出了一個(gè)概念叫做“中間權(quán)利”的概念，他也是充分考慮到現(xiàn)在商標(biāo)注冊(cè)越來越多的情況下，有時(shí)候在先的商標(biāo)其實(shí)在后一個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)的時(shí)候，是不具備阻攔在后商標(biāo)的條件。比如說他已經(jīng)滿了五年，但是這個(gè)商標(biāo)還沒有開始使用，如果照我們現(xiàn)在的做法，我們可能說這個(gè)商標(biāo)今天沒有用，申請(qǐng)完了以后又開始用了，那我的商標(biāo)就不可被撤銷了，反過來仍然可以把后面商標(biāo)打掉，但是如果照著“中間權(quán)利”的制度設(shè)置來看，即使后面商標(biāo)又恢復(fù)使用了，大家在人家商標(biāo)申請(qǐng)的時(shí)候你沒有使用，你的商標(biāo)至少不可以對(duì)抗他，這樣對(duì)在后的商標(biāo)人來講，就獲得了所謂的“中間權(quán)利”。

當(dāng)然大家可能會(huì)覺得，這樣是不會(huì)造成更多商標(biāo)共存的情況?但是至少好過一個(gè)本來沒有權(quán)利、沒有資格的商標(biāo)駁回了一個(gè)在后商標(biāo)，當(dāng)然在先商標(biāo)在在后商標(biāo)申請(qǐng)人的時(shí)候顯著性并不是很高，或者沒有顯著性，或者知名度不夠，這種情況下也不可以對(duì)抗在后的商標(biāo)。其實(shí)剛才我說的司法解釋也有這個(gè)意思，即使你是馳名商標(biāo)，也必須是在后申請(qǐng)日的時(shí)候你是馳名，然后你才可以對(duì)抗。這都可以用承認(rèn)“中間權(quán)利”的思路來解決。

剛才我們談到一個(gè)問題，商標(biāo)如果沒有使用的商標(biāo)，是不是不能夠?qū)箘e人?我們的商標(biāo)法里面講的是三年不使用商標(biāo)是不賠償，那我們?cè)趺唇庾x?我感覺到我們現(xiàn)在對(duì)他的制度設(shè)計(jì)不是很完備，因?yàn)槲覀內(nèi)瓴皇褂迷谝?guī)定上并沒有強(qiáng)調(diào)是已經(jīng)注冊(cè)日起三年不使用，還是起訴被告那一天往前推三年，假定我只注冊(cè)一年，但是你往前推三年我沒有使用，這個(gè)時(shí)候不賠償我可以理解，但是如果進(jìn)一步主張這個(gè)商標(biāo)不保護(hù)了，我覺得可能跟商標(biāo)注冊(cè)制度是相悖的。

惡意搶注商標(biāo)的不法行為是得不到法律的保護(hù)的，希望企業(yè)能夠公平公正去注冊(cè)商標(biāo)，并好好的保護(hù)，讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)在我們健康有利的成長(zhǎng)起來。

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