相同商標(biāo)主要是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字、圖形的結(jié)合相同或者在視覺上無差別。相似商標(biāo)主要是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，它易使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。

那么，如何判斷商標(biāo)的相似性?

我國商標(biāo)主管部門發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》指出：“商標(biāo)相同或相的判斷：

(1)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)，而不是以商標(biāo)注冊人實際使用的商標(biāo)為準(zhǔn);

(2)以普通消費者的一般注意力為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷?！?/span>

具體說來，判斷商標(biāo)相同或相似可以考慮以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：

(1)人的標(biāo)準(zhǔn)即判斷商標(biāo)相同或相似需以普通人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使是普通人，也考慮商品的具體銷售對象。例如，使用在婦女用品上的商標(biāo)，是否構(gòu)成相同或相似，應(yīng)以普通婦女購買該商品時的注意力為準(zhǔn);

(2)地的標(biāo)準(zhǔn)比如一個英文商標(biāo)，在英語國家可能不被認(rèn)為相同或相似，但在非英語國家，則可能被認(rèn)定為相同或相似;

(3)物的標(biāo)準(zhǔn)一般說來，消費者購買商品時的注意程度與所購商品的價值成正比，商品的價值越大，消費者施加的注意力就會越多;反之，商品的價值越小，消費者可能就越不太注意;

(4)時的標(biāo)準(zhǔn)一般說來，消費者的認(rèn)識能力往往會因時而變，隨著知識的增長，其識別能力就會越來越強，即使在一個相對穩(wěn)定的時期，消費者的識別能力也可能會因時而變。例如，周末購物時，消費者因有比較充足的時間，可能會施加較多的注意，而在上班前，火車、飛機、輪船即將出發(fā)前購買，其注意力自然較常態(tài)有所削弱。

二、認(rèn)定方法

1.就商標(biāo)圖樣的主體考察

商標(biāo)圖樣通常不是單一的，往往由多個成分組成，但從總體上可分為主要部分和次要部分，判斷商標(biāo)是否相同或相似時，應(yīng)就其主要部分考察。

那么，如何判斷商標(biāo)的主要部分與次要部分呢?可供參考的因素有：

a.量的多少，往往是主要部分占據(jù)商標(biāo)圖案的大部分，次要部分占據(jù)少數(shù);

b.面積的多少，通常主要部分占據(jù)商標(biāo)圖案面積為多，次要部分占據(jù)面積較少;

c.意義，即看商標(biāo)圖案的主要意義是什么，凡表達(dá)商標(biāo)圖案主要意義部分，通常為該商標(biāo)的主要部分，而表達(dá)商標(biāo)圖案次要意義部分，通常為次要部分;

d.是否明顯突出，一般說來，商標(biāo)的主要部分通常置于商標(biāo)的中心或最能引起人們注意的部位，較明顯突出，而次要部分通常置于商標(biāo)圖案的邊緣。

2.隔離觀察

隔離觀察是指在判斷商標(biāo)是否相同或相似時，應(yīng)將欲比較的兩個商標(biāo)隔離，使消費者憑借對某一商標(biāo)的主觀印象去判斷另一商標(biāo)與之是否相同或者相似。

隔離觀察的理由是，消費者往往是憑借其對某一商標(biāo)的主觀印象去挑選商品或者服務(wù)的，這種主觀印象是大致的而不是精確的，是在消費者購買商品或者服務(wù)前就形成的。

沒有理由要求消費者懷揣著某一商標(biāo)標(biāo)志到市場做仔細(xì)對比后再購買其需要的商品。同時，這種主觀印象是在消費者購買商品或者服務(wù)前就形成的，故隔離觀察還要做到異時異地，在不同場合觀察比較。

3.通體觀察

通體觀察是指在比較兩商標(biāo)是否相同或相似時，應(yīng)就商標(biāo)的全部內(nèi)容做觀察，而不能局限于商標(biāo)的一部分。

有時候，兩個商標(biāo)的某個部分可能相同或者相似，但從整體上看兩者卻存在著較大差異，這時就不能認(rèn)定兩者相同或者相似。

同樣，兩個商標(biāo)的某個部分可能不相同或不相似，但如果從整體上看普通消費者能夠得出兩者相同或相似的判斷，就應(yīng)認(rèn)定兩者相同或者相似。

三、具體形態(tài)

外觀相似

商標(biāo)是由一定的文字、圖形或其結(jié)合所構(gòu)成，這些文字、圖形或其組合除了具有其本來的意義外，還具有一定的形式意義。

從外觀上看，文字本身就是一種圖形，尤其是漢字，一種獨特的書寫方式本身也是一種圖形。即使是完全不同的文字，由于其書寫方式的雷同，可能會導(dǎo)致其外觀上的相似。

例如，″金″字與″全″字，如果連筆書寫，從外觀上看就很可能相似。圖案部分的相似是一種更為普遍的現(xiàn)象，如狼和狗的體形本來就相似，其圖形也就很容易被消費者混淆，這樣的一組商標(biāo)，就是外觀上相似的商標(biāo)。

外觀上相似的商標(biāo)，大概有如下幾種情形：

(1)構(gòu)圖相似，如一商標(biāo)的圖案為三個圓并排，而另一商標(biāo)為三個橢圓并排。

(2)色彩相似，如一商標(biāo)為一圓內(nèi)三等份且著色為紅、綠、藍(lán)，而另一商標(biāo)為一橢圓三等份，著色為紅、綠、黑，其著重突出紅、綠色，則可斷定兩者由于色彩相似而成為相似商標(biāo)。

(3)排列方法相似，如奧運會的五環(huán)標(biāo)志，為上三環(huán)下兩環(huán)，如果某一商標(biāo)為上兩環(huán)下三環(huán)，應(yīng)視為二者排列相似而成為相似商標(biāo)。

(4)漢字由于其書寫方式導(dǎo)致的相似，如四川產(chǎn)的“全興”大曲，市場上出現(xiàn)一種與“全興”商標(biāo)很相似的“金興”大曲。由于“金”和“全”字在書寫上的連筆，使得“全興”與“金興”很難為一般消費者之一般注意所能區(qū)分開。

(5)由于不同語言的差異導(dǎo)致的商標(biāo)外形的相似。如同一個漢字，其書寫方法完全相同，但其意義和發(fā)音在漢語和日語中差異極大，由這樣的文字構(gòu)成的商標(biāo)，其外觀相似，甚至是完全一樣，但意義卻相差甚遠(yuǎn)。

另外，有的商標(biāo)是用拼音做的而這個拼音可能剛好又是一個英文單詞，或者說與這個單詞很相似，如果這個英文單詞也是一個商標(biāo)，那么它們構(gòu)成外觀上相同或者相似的商標(biāo)。

行為人如果將外觀上與他人具有一定知名度的相同或相似的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上，將構(gòu)成商標(biāo)淡化，而不論這種相似是構(gòu)圖上的相似、色彩上的相似、排列方法上的相似，還是漢字書寫方式上的相似、語言差異導(dǎo)致的商標(biāo)相似。

例如，“茅臺”商標(biāo)是我國馳名商標(biāo)，其注冊使用的商品是酒類。如果有人在非酒類的商品上使用“茅合”商標(biāo)，顯然，“茅臺”與“茅合”無論是從外觀上，還是從漢字的書寫方式上，都具有很大的相似性。消費者本來憑借“茅臺”商標(biāo)可以購買到白酒，現(xiàn)在，由于“茅合”與“茅臺”的相似性，消費者可能將“茅合”誤認(rèn)為是“茅臺”。本來是購買“茅臺”酒的消費者，可能最終卻被牽引到了“茅合”牌非酒類的其他商品面前。顯然，“茅合”商標(biāo)的使用，損害“茅臺”商標(biāo)本來的顯著性和識別性，并進(jìn)一步損害了“茅臺”的商譽，構(gòu)成對“茅臺”商標(biāo)的淡化。

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