商標(biāo)侵權(quán)案件審理中經(jīng)常涉及到商標(biāo)使用方面的判定。商標(biāo)使用行為的性質(zhì)和范圍直接影響并決定著被控侵權(quán)行為人是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的問(wèn)題。當(dāng)商標(biāo)功能由單一的區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源，發(fā)展到保證商品或服務(wù)的質(zhì)量，成為凝聚工商業(yè)經(jīng)營(yíng)者信譽(yù)的重要載體，具有日益重要的價(jià)值后，馳名商標(biāo)較之普通商標(biāo)呈現(xiàn)保護(hù)擴(kuò)大化和特殊化的趨勢(shì)。在給予馳名商標(biāo)擴(kuò)大化保護(hù)的同時(shí)，一般商標(biāo)制度中的某些制度，如對(duì)于商標(biāo)權(quán)的限制，或稱為“合理使用”制度，是否適用于馳名商標(biāo)，同樣受到關(guān)注。為此，本文擬從商標(biāo)的使用入手，就合理使用制度與馳名商標(biāo)保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)做一探討。

一、商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)“使用”辨析

(一)商標(biāo)“使用”解析

商標(biāo)的使用，對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)具有重要的意義。無(wú)論是依“注冊(cè)”取得商標(biāo)權(quán)的模式的歐洲大部分國(guó)家，還是實(shí)行商標(biāo)權(quán)使用取得模式的國(guó)家如美國(guó)，對(duì)于商標(biāo)的使用都給予充分的重視，保護(hù)商標(biāo)的“使用”則依然是這些國(guó)家商標(biāo)法的終極追求對(duì)象[1]。

在采取商標(biāo)權(quán)使用取得制度的國(guó)家，如美國(guó)，使用原則有著深厚的歷史淵源?！吧虡?biāo)在受到保護(hù)之前必須已在使用”，這是延續(xù)至今的普通法理論。美國(guó)《1946年商標(biāo)法》(即《蘭哈姆法》)，只是對(duì)業(yè)已存在的通過(guò)使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)權(quán)予以制定法上的確認(rèn)。一個(gè)商標(biāo)要想在主簿上獲得注冊(cè)，其一個(gè)基本的前置要件就是該商標(biāo)須曾在商業(yè)中使用過(guò)(美國(guó)商標(biāo)法1051條(a)、(1)、(A)的規(guī)定)或者至少具有真誠(chéng)的商業(yè)上將來(lái)使用之意圖。商標(biāo)注冊(cè)在美國(guó)法上的意義是十分有限的，它僅僅起著一個(gè)商標(biāo)權(quán)初步證據(jù)的作用，在該商標(biāo)成為一個(gè)無(wú)爭(zhēng)議的商標(biāo)之前，任何一個(gè)在先的商標(biāo)使用者都可以站出來(lái)推翻注冊(cè)的效力。不惟如此，一個(gè)商標(biāo)縱然成為了一個(gè)無(wú)爭(zhēng)議的注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，其注冊(cè)的效力仍然不能對(duì)抗在先使用的商標(biāo)。美國(guó)商標(biāo)法1115條)。商標(biāo)法當(dāng)以“使用”作為其本真保護(hù)對(duì)象，這對(duì)一個(gè)將整部商標(biāo)法都奠基于“使用”之上的國(guó)家來(lái)說(shuō)是不言而喻的。[2]

對(duì)于商標(biāo)權(quán)實(shí)行注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)制度的國(guó)家，如法國(guó)、我國(guó)，雖規(guī)定了注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)，以保證權(quán)利的確定性，但“注冊(cè)只是一種行政手續(xù)，而非市場(chǎng)行為”。從道理上講，因注冊(cè)產(chǎn)生的權(quán)利還不是實(shí)體意義上的商標(biāo)權(quán)?！皩?shí)體商標(biāo)權(quán)由實(shí)際使用產(chǎn)生，而非注冊(cè)產(chǎn)生”。因此，使用制度對(duì)商標(biāo)使用的強(qiáng)調(diào)有其公平、合理的一面。[3]采取注冊(cè)主義模式的國(guó)家，注冊(cè)僅僅是一個(gè)形式主義的起點(diǎn)，它是商標(biāo)秩序由一種“自然秩序”向一種“法權(quán)秩序”演進(jìn)的必然要求。但是，如果我們撩開(kāi)注冊(cè)這一形式的外衣，仔細(xì)觀看這些國(guó)家商標(biāo)法的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，我們會(huì)欣然地發(fā)現(xiàn)，其實(shí)這些國(guó)家的商標(biāo)法并沒(méi)有改變它的邏輯原點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“使用”的意義仍然是這些國(guó)家商標(biāo)立法的主旋律。[4]

根據(jù)使用或注冊(cè)均可取得商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，如以英國(guó)為代表的聯(lián)邦國(guó)家以及德國(guó)等大陸法國(guó)家,使用原則與注冊(cè)原則并行不悖。如德國(guó)《商品和其他標(biāo)志保護(hù)法(商標(biāo)法)》第4條規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于以下3種途徑：一個(gè)標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊(cè)簿上作為商標(biāo)注冊(cè);通過(guò)在商業(yè)過(guò)程中使用，一個(gè)標(biāo)志在相關(guān)商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標(biāo)的第二含義;或者具有《巴黎公約》第6條之二的意義上的馳名商標(biāo)的知名度。德國(guó)法的規(guī)定反映了采取注冊(cè)制度國(guó)家在商標(biāo)保護(hù)制度上的發(fā)展趨勢(shì)。

我國(guó)新商標(biāo)法也對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)給予保護(hù)，實(shí)際上認(rèn)可了《巴黎公約》以及Trips協(xié)議規(guī)定的因使用而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)的效力。

商標(biāo)使用行為，不但對(duì)于商標(biāo)權(quán)的取得具有重要意義，而且對(duì)商標(biāo)權(quán)的維持和保護(hù)同樣意義重大。通過(guò)對(duì)于商標(biāo)權(quán)人及其他主體對(duì)商標(biāo)使用行為的規(guī)范和保護(hù)體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的效力。

首先，商標(biāo)權(quán)人的使用行為，是取得商標(biāo)專用權(quán)的前提。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)以核定注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。也就是說(shuō)，商標(biāo)權(quán)人享有在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)，同時(shí)又必須受到一定的范圍限制，專用權(quán)的效力范圍只及于核定使用的商標(biāo)以及核定使用的商品。對(duì)于商標(biāo)權(quán)人需要在同類其他商品上使用或跨類別使用，商標(biāo)法規(guī)定，必須在申請(qǐng)時(shí)一并提出申請(qǐng)或另行提出注冊(cè)申請(qǐng)。此外，商標(biāo)必須依照注冊(cè)時(shí)申請(qǐng)的狀態(tài)進(jìn)行使用，需要改變商標(biāo)文字、圖形的，應(yīng)當(dāng)重新提出申請(qǐng)。對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的停止使用行為，商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人不得連續(xù)3年停止使用注冊(cè)商標(biāo)，否則，將被注銷其注冊(cè)商標(biāo)。Trips協(xié)議第15條規(guī)定了以視覺(jué)的顯著性為商標(biāo)的注冊(cè)條件，同時(shí)還規(guī)定，如標(biāo)志不具備足夠的識(shí)別性，成員可以依由使用而獲得的識(shí)別性作為注冊(cè)的條件?？梢?jiàn)，使用行為是商標(biāo)權(quán)的核心內(nèi)容，是商標(biāo)權(quán)人取得商標(biāo)專用權(quán)和維持注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的必要條件。同時(shí)，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的使用行為又必須遵從一定的規(guī)則，正當(dāng)、合法的使用，并受到一定的使用范圍的限制。從這一點(diǎn)上也可以看出，商標(biāo)專用權(quán)具有民事權(quán)利的共性，權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)方面相互依存。

其次，商標(biāo)權(quán)人還有禁止他人未經(jīng)許可在相同種類商品或近似商品使用與其商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的權(quán)利，即注冊(cè)商標(biāo)的禁止使用權(quán)。一般認(rèn)為，禁止權(quán)的效力范圍大于商標(biāo)專用權(quán)的效力范圍，前者的禁止權(quán)擴(kuò)及到近似的商品種類以及近似的商標(biāo)的使用。而對(duì)于馳名商標(biāo)或知名商標(biāo)來(lái)說(shuō)，則在使用商標(biāo)導(dǎo)致誤認(rèn)或混淆的情況下，不受商品類別的限制。禁止權(quán)效力范圍的擴(kuò)大，直接影響著商標(biāo)侵權(quán)行為的范圍。

如果借鑒學(xué)者根據(jù)商標(biāo)使用方式劃分商標(biāo)侵權(quán)的種類為典型商標(biāo)侵權(quán)行為和擬制商標(biāo)侵權(quán)行為的方法[5]，與商標(biāo)權(quán)專用使用權(quán)對(duì)應(yīng)的侵權(quán)行為，可以稱為典型意義上的商標(biāo)侵權(quán)行為。商標(biāo)法重點(diǎn)在于確保商標(biāo)權(quán)人對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的專用，以實(shí)現(xiàn)區(qū)分不同商品生產(chǎn)者、銷售者的目的。而與商標(biāo)禁用權(quán)對(duì)應(yīng)的是非典型意義上的侵權(quán)行為，可以稱為擬制的侵權(quán)行為。擬制侵權(quán)行為的立法目的在于制止混淆和誤認(rèn)。為此，對(duì)于即使不是真正意義上的商標(biāo)使用行為，同樣以立法的方式或通過(guò)司法解釋的方式予以擴(kuò)充保護(hù)。

(二)商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用

商標(biāo)使用成為商標(biāo)侵權(quán)判定中重要因素。商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)的使用有兩個(gè)方面的考察對(duì)象，一被控侵權(quán)行為的商標(biāo)使用行為，二是商標(biāo)權(quán)人的使用行為。上述使用從商標(biāo)法意義上來(lái)講，是基于作為商標(biāo)的使用行為而產(chǎn)生的。

對(duì)于不同侵權(quán)行為的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告、被告對(duì)商標(biāo)的不同使用方式，或參考不同侵權(quán)行為的種類以及侵權(quán)構(gòu)成要件，區(qū)別認(rèn)定，不可一概認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。被控侵權(quán)行為中的商標(biāo)使用行為，應(yīng)當(dāng)排除商標(biāo)的合理使用以及商標(biāo)權(quán)窮竭等因素。

在典型的商標(biāo)侵權(quán)案中，相同或近似商標(biāo)在同類商品或近似商品上的使用，已經(jīng)產(chǎn)生了商品來(lái)源識(shí)別上的困難，當(dāng)然具有了混淆之意。在非典型的商標(biāo)侵權(quán)案件中，混淆的判定成為考察是否成立侵權(quán)行為的關(guān)鍵。防止混淆也是商標(biāo)保護(hù)的理論根基和立法目的。

二、商標(biāo)“合理使用”

商標(biāo)合理使用，實(shí)際上是理論界的一種表述，在立法以及有關(guān)法律文件中并非如此稱謂，西方語(yǔ)境通常使用的為“ fair use ”一詞，譯為“正當(dāng)使用”似乎更佳。一般認(rèn)為，商標(biāo)合理使用，是指他人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中可以正當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)利人的商標(biāo)，而不必征得權(quán)利人的許可并不必支付商標(biāo)使用費(fèi)。商標(biāo)合理使用原則是商標(biāo)法的重要組成部分，是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利限制。該原則的目的是為了平衡商標(biāo)權(quán)利人與他人的合法權(quán)益以及兼顧社會(huì)公共利益。商標(biāo)合理使用是法律為達(dá)到各種社會(huì)主體之間的利益平衡而設(shè)計(jì)的一種制度。

對(duì)于商標(biāo)的“合理使用”，有學(xué)者持有異議，認(rèn)為是一個(gè)偽概念，其認(rèn)為,所謂商標(biāo)合理使用，實(shí)際上是指非商標(biāo)意義上的使用，使用的對(duì)象根本不是商標(biāo)，而是一個(gè)與商標(biāo)長(zhǎng)得相同的符號(hào)而已。若使用的對(duì)象真的是他人的商標(biāo)，無(wú)論如何也不能合理。[6]

商標(biāo)法領(lǐng)域合理使用與著作權(quán)領(lǐng)域合理使用有不同之處。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人以外的人在某些情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利。嚴(yán)格的講，這些情況已經(jīng)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯，只是因?yàn)槌鲇诳紤]社會(huì)利益以及這些行為在一定的技術(shù)發(fā)展水平的背景下對(duì)著作權(quán)人的利益損害不大，法律上不認(rèn)為是侵權(quán)行為，并在理論上稱這種使用為“合理使用”[7]。實(shí)際上是立法所規(guī)定的一種對(duì)于侵權(quán)行為的豁免制度，從理論上講屬于一種對(duì)于著作權(quán)的限制制度。

商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用制度，其中之一表現(xiàn)為立法上對(duì)于某些行為不構(gòu)成侵權(quán)行為的規(guī)定，如使用自己的姓名或廠商名稱及其他必要的標(biāo)記的行為。即當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)是由姓氏或廠商名稱構(gòu)成時(shí)，他人使用自己的姓名或廠商名稱，構(gòu)成正當(dāng)使用，而非商標(biāo)侵權(quán)。使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的必要標(biāo)記是指，指示商品種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值以及產(chǎn)地等的標(biāo)記，這類標(biāo)記都是描述性的詞匯，或稱為敘述性的詞匯，該種使用為正當(dāng)使用，依法不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

對(duì)此，TRIPS協(xié)議有明確規(guī)定，該協(xié)議第17條規(guī)定，在不損害商標(biāo)權(quán)人及第三人合法利益的前提下，成員可以對(duì)商標(biāo)權(quán)規(guī)定諸如對(duì)描述性詞匯的正當(dāng)使用這類有限的例外?！稓W共體商標(biāo)條例》第12條也規(guī)定，共同體商標(biāo)權(quán)不能禁止第三人在商業(yè)活動(dòng)中使用自己的姓名及地址?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第713-6條規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)并不妨礙在下列情況下使用與其相同和近似的標(biāo)記：a)作為公司名稱、廠商名稱或牌匾、只要該使用先于商標(biāo)注冊(cè)或者是第三人善意使用其姓氏;b)標(biāo)記商品或服務(wù)尤其是附件或零部件的用途時(shí)所必須的參照說(shuō)明，只要不導(dǎo)致產(chǎn)源誤認(rèn)。但這種使用損害注冊(cè)人權(quán)利的，注冊(cè)人可要求限制或禁止使用。

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