外觀設計專利提供對產品新外觀設計的保護，基于此出發(fā)點，通常認為產品外觀設計中“功能性特征”不應受到保護。但是，功能是產品設計的前提，產品功能會對產品的設計特征造成限制，就此而言，產品的設計與功能是難以完全分離的。那么，具有功能目的的外觀設計特征是否應該得到保護呢？如果可以保護的話，對其保護應達到何種程度？在認定外觀設計是否相同或相近似時，如何對比兩個具有相同功能的相同或類似設計特征？

在最高人民法院于2015年4月21日公布的《最高人民法院知識產權案件年度報告（2014）》中提到如下案例，再審申請人晨諾公司與被申請人威科公司、張春江及一審被告、二審被上訴人智合公司侵害外觀設計專利權糾紛案【（2014）民提字第193號】。根據最高人民法院的判決，不是由產品功能唯一決定的設計特征，應當在判斷外觀設計是否相同或相近似時予以考慮。筆者將在本文中對該案進行簡單回顧，并據此對“功能性特征”的保護問題進行探討。

張春江于2009年4月28日提交的200930121299.6號外觀設計（下稱涉案專利）涉及一種極柱式真空接觸器，該申請于2010年2月3日授權公告。2011年9月15日，張春江與威科公司簽訂合同，許可威科公司實施涉案專利。威科公司于2012年向天津市第一中級人民法院提起訴訟，稱晨諾公司生產、銷售的zn3a-400/12-ns高壓真空接觸器侵害其專利權。涉案專利的立體圖見圖1，被訴侵權產品立體圖見圖2。

晨諾公司稱涉案專利為現有設計，并提供2003年相關行業(yè)雜志上的真空斷路器作為證據。一審法院認為：涉案產品圓柱上的螺紋設計為實現技術功能所必須，2003年就存在與被訴侵權產品相同的設計，因此晨諾公司生產、銷售的產品的設計為現有設計，晨諾公司在先設計抗辯成立。

威科公司不服一審判決并提出上訴。威科公司上訴請求稱晨諾公司作為證據提供的真空斷路器與涉案專利產品真空接觸器不屬于相同或類似產品，不能作為涉案專利的現有設計。二審法院認為晨諾公司的現有設計抗辯不成立。同時，涉案專利與被控侵權設計相同點如下：1、二者整體都由三根圓柱形極柱和長方形箱體組成，2、極柱均呈圓柱形，3、表面有凸起波紋，4、箱體均有孔洞，5、接線結構相同，6、箱體與極柱連接方式相同。二者不同之處在于：1、被訴侵權設計的極柱上下等粗，上下部均有波紋；2、涉案專利極柱下粗上細，且下半部沒有波紋；3、被訴侵權設計的箱體高度略高于涉案專利。

由于極柱式斷路器這類產品通常均包括三根表面具有凸起波紋的極柱和長方體狀的箱體，對產品整體視覺效果更具影響的應當是極柱和箱體的具體設計變化。具體而言，涉案專利與被訴侵權設計在極柱的具體形狀、波紋分布、箱體設計等方面的區(qū)別足以對二者的整體視覺效果產生顯著影響。盡管如此，由于二者極柱均呈圓柱形且?guī)в?/span>均勻波紋，受到極柱波紋防止放電造成閃絡這一功能的影響，一般消費者更關注極柱上半部分的波紋，按整體觀察、綜合判斷的原則，二者在極柱具體設計上的區(qū)別屬于細微差別，不足以引起一般消費者的注意。相反，涉案專利與被訴侵權設計在箱體圖案、孔洞、開關方面相似，故兩者箱體的具體設計在整體視覺效果上無實質性差異。據此，二審法院判決晨諾公司侵權。

晨諾公司不服二審判決，申請最高院再審。晨諾公司的再審申請稱：被訴侵權設計的極柱是上下等大的圓柱形，上下均有波紋，且波紋與涉案專利相比更密，又寬又薄；涉案專利的極柱是上細下粗的圓柱形，只有上半部有波紋，波紋較疏，且又窄又厚；此外，被訴侵權設計與涉案專利在接線柱造型、極柱與箱體結合造型以及箱體與極柱比例方面均不相同。產品由極柱區(qū)和箱體組成是產品特性決定的，極柱上有波紋和箱體為長方體也是產品功能決定的，這些共同點對整體視覺效果無顯著影響。對該產品影響最大的應是極柱區(qū)和箱體的具體設計，這是該類產品通?？梢赃M行設計變化的部位。鑒于此，由于被訴侵權設計與涉案專利在極柱區(qū)和箱體的具體設計方面區(qū)別很大，整體視覺效果完全不同。

威科公司提交意見稱：極柱上凸起波紋的設計數量屬于功能性設計，在判斷設計特征時不應予以考慮。涉案專利的使用者是具有高壓電器操作使用技能與資格的特殊群體，他們不會對不同產品的安裝、操作部位進行觀察和識別，而是會對諸如極柱頂部、接線端子、極柱與箱體的連接形式、箱體表面的具體設計等施以特別注意。而被訴侵權設計與涉案專利在這些能夠引起使用者注意的部位相同，因此被訴侵權設計與涉案專利相近似。

最高院基本認定原審法院查明的事實，具體而言，被訴侵權設計與涉案專利的不同點如下：被訴侵權設計各極柱為圓柱形，涉案專利各極柱沿高度方向的直徑逐漸變??；被訴侵權設計極柱上下均有波紋，涉案專利僅極柱上半部有波紋；被訴侵權設計波紋數量比涉案專利多、波紋間距小、波紋上下尺寸較小等等。對于該類產品，對其整體視覺效果具有顯著影響的是極柱區(qū)和箱體的具體設計。由此，箱體與極柱比例、極柱的形狀、波紋的分布、疏密和形狀等設計上的差別足以對兩者的整體視覺效果產生顯著影響，因而被訴侵權設計與涉案專利既不相同也不相似。對于這類產品，受其功能影響，極柱表面會有凸起的波紋，但是波紋的具體形狀、疏密以及波紋在極柱表面的分布并不是由該類產品的功能所唯一決定的，故在判斷該類產品是否相同或者相近似時，對于波紋的具體設計變化也應予以考慮?；谏鲜龇治觯恐Z公司不侵犯張春江外觀設計專利權。

根據上述判例可知，雖然極柱與波紋等特征是該類產品的功能所決定的特征，但是波紋的具體形狀、波紋的分布、疏密和形狀等并不是由產品的功能唯一確定的特征，這些特征應當在判斷外觀設計是否相同或相近似時予以考慮。如本文開篇說言，外觀設計專利提供對產品新外觀設計的保護，根據TRIPS對外觀設計的有關規(guī)定，“這種保護不應延及主要是根據技術或者功能的考慮而做出的外觀設計”。由此可見，最高院的上述判決與TRIPS的有關規(guī)定是一致的，可以為專利從業(yè)人員以后的訴訟實踐提供指導。