引言

《專利法》第2條指出：

法2.1：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。

法2.2：發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

法2.3：實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。

法2.4：外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

由法2.3可知，該條款規(guī)定了實(shí)用新型專利的保護(hù)客體，對(duì)“方法改進(jìn)提出的新的技術(shù)方案”不屬于實(shí)用新型的保護(hù)客體，由于實(shí)用新型對(duì)專利申請(qǐng)的創(chuàng)造性要求比較低，且不存在實(shí)質(zhì)審查階段，而在接收到的各類實(shí)用新型審查意見通知書中，不屬于實(shí)用新型保護(hù)客體問題占據(jù)了相當(dāng)?shù)谋壤?。接下來，筆者擬結(jié)合實(shí)務(wù)中處理過的一些案例，針對(duì)這種類型的審查意見的答復(fù)方式進(jìn)行探討。

關(guān)于專利法和專利審查指南的規(guī)定

專利法第2條第3款的規(guī)定：“實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案”。

現(xiàn)行的2010版《專利審查指南》的規(guī)定：“實(shí)用新型專利僅保護(hù)針對(duì)產(chǎn)品形狀、構(gòu)造提出的改進(jìn)技術(shù)方案……權(quán)利要求中可以使用已知方法的名稱限定產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造，但不得包括方法的步驟、工藝條件等……如果權(quán)利要求中既包含形狀、構(gòu)造特征，又包含對(duì)方法本身提出的改進(jìn)，例如，含有對(duì)產(chǎn)品制造方法、使用方法或計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行限定的技術(shù)特征，則不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)的客體”。

關(guān)于實(shí)用新型保護(hù)客體的審查意見，主要就集中在涉及軟件程序的申請(qǐng)，即“包含對(duì)方法本身提出的改進(jìn)”，且多為“含有對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行限定的技術(shù)特征”，下面結(jié)合將具體案例進(jìn)行分析。

審查意見分析

這一類型審查意見的核心內(nèi)容為：某條權(quán)利要求所要求保護(hù)的方案中包括“某技術(shù)特征”，解決本申請(qǐng)所要解決的技術(shù)問題及實(shí)現(xiàn)上述方案需依靠于計(jì)算機(jī)軟件程序或協(xié)議，即其是基于軟件編程形成的虛擬功能模塊、軟件單元，其實(shí)質(zhì)是計(jì)算機(jī)軟件程序或協(xié)議的應(yīng)用，而計(jì)算機(jī)軟件程序或協(xié)議是一種方法特征，有的甚至直接指出方案實(shí)際為一種控制方法，因此，該條權(quán)利要求中涉及對(duì)方法本身提出的改進(jìn)，不屬于專利法第2條第3款規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)客體。

通過上述表述可以看出，審查員的思路基本為：結(jié)合說明書和本領(lǐng)域公知常識(shí)判斷每個(gè)功能模塊是否需要利用計(jì)算機(jī)程序或協(xié)議實(shí)現(xiàn)其功能，如果是就認(rèn)為該權(quán)利要求所要求保護(hù)的方案包含對(duì)方法本身提出的改進(jìn)，即判定不屬于專利法第2條第3款規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)客體。

審?fù)ǖ拇饛?fù)思路：論證申請(qǐng)中涉及軟件程序的技術(shù)特征，其功能的實(shí)現(xiàn)屬于現(xiàn)有技術(shù)，方案的實(shí)質(zhì)是對(duì)硬件部分的組成以及連接關(guān)系進(jìn)行的改進(jìn)，而并不涉及對(duì)軟件程序本身進(jìn)行的改進(jìn)。

案例分析及處理

下面結(jié)合案例做簡(jiǎn)單說明，進(jìn)而在以后的專利實(shí)務(wù)中減少或避免相關(guān)問題的出現(xiàn)。

案例一：

1、關(guān)于申請(qǐng)文件說明：某申請(qǐng)人申請(qǐng)了一份關(guān)于“肉制品質(zhì)量監(jiān)控系統(tǒng)”的實(shí)用新型專利，權(quán)利要求內(nèi)記載了該監(jiān)控系統(tǒng)包括：中央服務(wù)器、宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置，以及各裝置的具體功能，其所要解決的技術(shù)問題是“現(xiàn)有的質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時(shí)，沒有形成一個(gè)完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實(shí)現(xiàn)快速高效地對(duì)食品質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展”，說明書的有益效果記載了“通過對(duì)宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運(yùn)輸以及冷庫冷藏各個(gè)工序全過程的信息實(shí)時(shí)上報(bào)至中央服務(wù)器并進(jìn)行監(jiān)控，從而實(shí)現(xiàn)快速高效地對(duì)食品質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)管，更有利于后續(xù)異常追溯工作的開展”。

2、關(guān)于審查意見說明：審查員在審查意見通知書中指出“權(quán)利要求1中所述的'中央服務(wù)器'明顯包括對(duì)計(jì)算機(jī)軟件程序的改進(jìn)，屬于對(duì)方法的改進(jìn)，而不是主要通過針對(duì)硬件進(jìn)行改進(jìn)的方式實(shí)現(xiàn)，不是針對(duì)產(chǎn)品形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合提出的技術(shù)方案，因而不屬于專利法第二條第三款所規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)客體”。

3、關(guān)于答復(fù)文件說明：該案在答復(fù)審查意見時(shí)，對(duì)權(quán)利要求1進(jìn)行了修改，增加了“各裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接”的技術(shù)特征，并進(jìn)行了詳細(xì)的陳述，具體為：

（1）本申請(qǐng)?zhí)岢龅募夹g(shù)問題為：現(xiàn)有的質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時(shí)，沒有形成一個(gè)完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實(shí)現(xiàn)快速高效地對(duì)食品質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展；

（2）本申請(qǐng)給出的技術(shù)方案為：宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接，通過對(duì)宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運(yùn)輸以及冷庫冷藏各個(gè)工序全過程的信息實(shí)時(shí)上報(bào)至中央服務(wù)器并進(jìn)行監(jiān)控，從養(yǎng)殖、加工、倉儲(chǔ)、銷售再到消費(fèi)者的全過程信息追蹤；

（3）本申請(qǐng)達(dá)到的有益效果為：使得質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)更加完善且連貫，提高數(shù)據(jù)追蹤的及時(shí)性，形成一個(gè)完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，實(shí)現(xiàn)快速高效地對(duì)食品質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)管，更有利于后續(xù)異常追溯工作的開展。

由此可見，通過宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接，實(shí)時(shí)采集相應(yīng)的數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報(bào)至中央服務(wù)器的技術(shù)特征，即可解決相關(guān)技術(shù)中質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)功能單一，質(zhì)量安全監(jiān)控系統(tǒng)不夠完善且連貫性差，數(shù)據(jù)追蹤不及時(shí)，沒有形成一個(gè)完整系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鏈，無法實(shí)現(xiàn)快速高效地對(duì)食品質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)管，不利于后續(xù)異常追溯工作的開展的技術(shù)問題，而異常追溯工作的開展是后續(xù)相關(guān)人員的工作，只要各個(gè)裝置將數(shù)據(jù)傳輸?shù)街醒敕?wù)器，中央服務(wù)器將數(shù)據(jù)進(jìn)行保存，相關(guān)人員直接從中央服務(wù)器調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)即可，并未涉及中央服務(wù)器對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析處理的過程。

本申請(qǐng)權(quán)利要求1主要發(fā)明點(diǎn)在于，通過對(duì)宰前檢疫、屠宰、排酸、分割包裝、運(yùn)輸以及冷庫冷藏各個(gè)工序全過程的信息實(shí)時(shí)上報(bào)至中央服務(wù)器并進(jìn)行監(jiān)控，從養(yǎng)殖、加工、倉儲(chǔ)、銷售再到消費(fèi)者的全過程信息追蹤，即權(quán)利要求1限定的保護(hù)范圍是：宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接，實(shí)時(shí)采集相應(yīng)的數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報(bào)至中央服務(wù)器，中央服務(wù)器僅僅是用來接收并保存各個(gè)工序上報(bào)的相關(guān)數(shù)據(jù)，并未限定中央服務(wù)器對(duì)接收到的各個(gè)工序的相關(guān)數(shù)據(jù)的信息處理過程，而后續(xù)異常追溯工作的開展不在本申請(qǐng)權(quán)利要求1的保護(hù)范圍內(nèi)。

綜上所述，在本申請(qǐng)權(quán)利要求1中待屠宰個(gè)體依次經(jīng)過宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置，各個(gè)裝置采集相應(yīng)的數(shù)據(jù)，待屠宰個(gè)體經(jīng)過各個(gè)裝置的先后順序限定了系統(tǒng)的整體架構(gòu)屬于結(jié)構(gòu)性的技術(shù)特征；各個(gè)裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接，并將各個(gè)裝置采集到的數(shù)據(jù)傳輸至中央服務(wù)器，各個(gè)裝置均與中央服務(wù)器以無線通訊的方式連接限定了各個(gè)裝置與中央服務(wù)器的連接關(guān)系屬于結(jié)構(gòu)性技術(shù)特征。

因而，申請(qǐng)人認(rèn)為在本申請(qǐng)權(quán)利要求1中限定保護(hù)范圍為：肉制品質(zhì)量監(jiān)控系統(tǒng)的整體架構(gòu)，待屠宰個(gè)體經(jīng)過各個(gè)裝置的先后順序；宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置均與中央服務(wù)器間以無線通訊方式連接的連接關(guān)系；宰前檢疫裝置、屠宰裝置、排酸裝置、分割包裝裝置、運(yùn)輸裝置和冷庫冷藏裝置采集各種數(shù)據(jù)并將采集到的數(shù)據(jù)上報(bào)至中央服務(wù)器的技術(shù)特征，并未涉及針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件程序的改進(jìn)，而是針對(duì)產(chǎn)品形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合提出的技術(shù)方案，因而，屬于專利法第2條第3款所規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)客體。

這樣的答復(fù)思路經(jīng)過實(shí)踐是被審查員所認(rèn)可的，最終均能夠獲得授權(quán)。

總結(jié)與啟示

通過以上分析，我們梳理了現(xiàn)行相關(guān)法條的規(guī)定和解釋，審查員關(guān)于不屬于新型保護(hù)客體的判定方式，以及針對(duì)性的答復(fù)思路。此外，這些分析對(duì)于新申請(qǐng)的撰寫也能夠起到指導(dǎo)作用，即面對(duì)涉及軟件程序的方案時(shí)，在權(quán)利要求書部分，強(qiáng)調(diào)硬件部分的組成以及連接關(guān)系，盡量規(guī)避對(duì)方法特征的限定，在說明書部分準(zhǔn)確確定技術(shù)問題，并解釋可能涉及到的計(jì)算機(jī)程序或協(xié)議為現(xiàn)有技術(shù)，無需改進(jìn)，以應(yīng)對(duì)實(shí)用新型審查部的收緊保護(hù)客體審查，和保證授權(quán)后權(quán)利的穩(wěn)定性。

另外，答復(fù)審查意見過程中最好與審查員電話溝通一下，這樣可能對(duì)授權(quán)有一定幫助。

在此聲明：以上僅為個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，難免有不妥之處，還請(qǐng)讀者批評(píng)指正。