引言

根據(jù)我國商標注冊制度，商標一經(jīng)合法登記注冊，即可在核定使用的產(chǎn)品上享有專有使用權(quán)。但商標獲得登記注冊是否就意味著對該注冊商標的使用行為完全合法，不會侵害他人合法權(quán)益，若使用已注冊商標仍然可能侵害他人合法權(quán)益，除了行政救濟途徑，合法權(quán)益人是否可以直接向人民法院直接提起訴訟，認定構(gòu)成侵權(quán)后的侵權(quán)責任又包括哪些，商標獲得登記注冊是否可以讓使用行為不構(gòu)成侵權(quán)或者豁免承擔全部或部分侵權(quán)責任。本文將根據(jù)法律法規(guī)、司法政策的規(guī)定以及司法實踐，對上述問題進行初步探析，以供討論。

一、商標獲得注冊不代表使用注冊商標的行為完全合法

（一）商標注冊審查程序并非全面的實質(zhì)審查

商標注冊的審查實際是包括商標局的審查以及公眾和利害關(guān)系人的審查兩部分構(gòu)成。前者一般只對商標能否作為商標使用（例如是否具有顯著性、是否存在不能作為商標使用的詞匯等）以及在相同或類似類別商品是否存在在先申請注冊的相同或近似商標進行審查，對是否侵犯他人的著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先合法權(quán)益以及是否屬于惡意搶注等，一般都是公眾或利害關(guān)系人在商標初審公告后通過異議程序提出。受限于公眾或利害關(guān)系人一般難以關(guān)注到公示內(nèi)容，公示的時間也較短，除自行或聘請專業(yè)機構(gòu)等實時監(jiān)測的企業(yè)外，公眾或利害關(guān)系人一般不能及時提出異議。這意味著，商標注冊申請時，商標局并沒有對商標是否侵害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進行實質(zhì)審查，公眾和利害關(guān)系人事實上也并未進行審查，因此，商標獲得注冊并不意味國家機關(guān)認定該商標未侵犯任何第三方的權(quán)益。這與企業(yè)名稱權(quán)的登記注冊一樣，企業(yè)名稱獲得核準注冊僅代表登記注冊機關(guān)管理的范圍內(nèi)，該名稱未犯相同行業(yè)企業(yè)的企業(yè)名稱權(quán)，不代表該企業(yè)名稱不會侵犯商標權(quán)或構(gòu)成不正當競爭等。

（二）商標獲得注冊并不能改變商標侵權(quán)行為的性質(zhì)

最高院在魯沃夫公司（The Ruhof Corporation）與北京鵲翔醫(yī)療科技有限責任公司侵犯商標專用權(quán)和不正當競爭案件的民事裁定書指出：“一種構(gòu)成對在先民事權(quán)利的侵犯的行為，除非法律另有明確例外性規(guī)定，不能因獲得某種形式上、程序上所謂的合法授權(quán)而改變其侵權(quán)行為的性質(zhì)。對于在獲得所謂的合法授權(quán)之前就存在的行為，已經(jīng)可以認定構(gòu)成對他人民事權(quán)利侵犯的，更不能因其事后獲得所謂的合法授權(quán)而改變其侵權(quán)行為的性質(zhì)，行為人不能因此就可以逃避其應(yīng)當承擔的侵權(quán)民事責任，更不能因此而繼續(xù)進行有關(guān)侵權(quán)行為?！憋@然，最高院的認為商標獲得注冊并不能改變商標侵權(quán)行為的性質(zhì)。

二、并非所有的使用注冊商標侵權(quán)行為都可以直接向法院起訴

    根據(jù)目前的法律規(guī)定，已注冊商標侵犯他人合法權(quán)益的，權(quán)利人可以通過行政程序和民事訴訟程序維護自身權(quán)益。行政程序上，任何權(quán)益人都可以在五年內(nèi)（惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制）向商標評審委員會提出無效宣告申請，將該注冊商標無效，無效后的注冊商標視為自始不存在。民事訴訟程序上，雖然從法理上任何侵害民事權(quán)益的行為都可以提起民事訴訟，但考慮到司法審判能力和和商標授權(quán)制度的穩(wěn)定，并非所有的侵權(quán)行為都可以提起民事訴訟，按不同的權(quán)益類型，法律規(guī)定了不同的處理方式。具體如下：

（一）使用行為侵害商標權(quán)以外的在先權(quán)利（如著作權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等）可以起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱權(quán)利沖突解釋）第一條的規(guī)定：“原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。”因此，侵犯商標權(quán)以外的其他在先權(quán)利，可以直接向人民法院起訴。

（二）使用行為侵害商標權(quán)的存在不同情況

    我國對已注冊馳名商標、未注冊馳名商標及注冊商標、未注冊商標規(guī)定了從強到弱的保護體系。民事訴訟作為一種商標權(quán)益的保護方式，對注冊商標的使用行為與這三種商標權(quán)沖突時，是否可以提起民事訴訟也存在不同規(guī)定。

1. 侵害在先馳名商標權(quán)可以直接起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱馳名商標解釋）第十一條的規(guī)定：“被告使用的注冊商標違反商標法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構(gòu)成侵犯商標權(quán)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標，但被告的注冊商標有下列情形之一的，人民法院對原告的請求不予支持：（一）已經(jīng)超過商標法 第四十一條第二款規(guī)定的請求撤銷期限的；（二）被告提出注冊申請時，原告的商標并不馳名的。”顯然，對于使用注冊商標的行為侵犯在先馳名商標的，無論該馳名商標是否已經(jīng)注冊，都可以直接起訴，只是根據(jù)馳名商標的保護規(guī)定，已注冊的馳名商標可以申請跨類保護，未注冊是馳名商標只能在相同或類似商品上使用相同或近似商標的行為主張權(quán)益。而且，對于“復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標”但未構(gòu)成“惡意注冊”需要在五年內(nèi)提出。

2.規(guī)范的使用行為侵害在先注冊但非馳名商標權(quán)只能通過行政途徑解決

根據(jù)權(quán)利沖突解釋第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當受理?！笨梢?，若規(guī)范使用已注冊商標的行為侵害其他在先注冊但非馳名商標權(quán)的，只能通過行政途徑解決。

究其原因，根據(jù)孔祥俊老師的闡述，是為了維護現(xiàn)階段商標的集中授權(quán)制度，而且針對該權(quán)益，目前在行政程序中已經(jīng)規(guī)定了較為完善的救濟途徑，包括注冊階段的商標異議，注冊后的無效宣告階段，若當事人對商標行政評審結(jié)果不服，還可以進行行政訴訟。 不過這其中應(yīng)該也包含了對不同商標權(quán)利保護力度不同的考慮，畢竟同樣屬于注冊商標的馳名商標，也具備了完善的行政救濟途徑，仍然可以直接向法院提起訴訟。

3.使用行為侵害在先使用的未注冊且非馳名的商標應(yīng)當不能提起訴訟

使用注冊商標的行為侵害在先使用的未注冊且非馳名的商標的情況，在現(xiàn)有的法律體系下，具體指的是惡意搶注他人未注冊商標的行為。針對這種行為，法律并沒有明確規(guī)定是否可以直接提起民事訴訟，但從我國商標法對于馳名商標、注冊商標及未注冊且非馳名商標的不同保護措施及思路，筆者認為應(yīng)當不能直接提起民事訴訟，理由有三：1、未注冊商標不是法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)益客體。我國商標采用登記原則，未登記注冊的商標不具有專用權(quán)等商標權(quán)利，本身不是一個民事權(quán)益客體。民事商標侵權(quán)案件針對的是注冊商標及馳名商標，對未注冊且非馳名商標僅規(guī)定了對惡意搶注商標的規(guī)制以及商標在先使用權(quán)的兩項權(quán)利，因此，若法律沒有另外增加保護條款，未注冊商標不能作為權(quán)利客體提起民事訴訟；2、從不同商標類型的保護力度上看，未注冊且非馳名商標也不能直接提起民事訴訟。如前文所述，使用注冊商標侵犯他人合法權(quán)益的行為都可以通過行政途徑維護權(quán)益，但對于民事訴訟，法律只賦予了馳名商標權(quán)人直接提起訴訟的權(quán)利，一般的注冊商標也不能直接通過民事訴訟維護權(quán)益。因此，目前直接提起民事訴訟具有商標強保護措施的色彩，未注冊且非馳名商標不是我國商標強保護的對象，不能直接提起民事訴訟；3、從權(quán)利保護的強度上看，未注冊且非馳名商標本身保護強度低于注冊商標。注冊商標即便其可能涉嫌惡意搶注，但其使用行為在商標無效前，依法應(yīng)當享有商標的使用權(quán)。當然，在一定條件下，未注冊且非馳名商標的所有權(quán)人可以以不正當競爭為由維護自身權(quán)益，但是這并非以未注冊且非馳名商標作為訴訟的權(quán)利客體，不屬于侵犯商標權(quán)益的訴訟。

三、使用已注冊商標構(gòu)成侵權(quán)后的侵權(quán)責任規(guī)定

（一）停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失

根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)承擔停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的侵權(quán)責任。魯沃夫公司（The Ruhof Corporation）與北京鵲翔醫(yī)療科技有限責任公司侵犯商標專用權(quán)和不正當競爭糾紛一案中，法院在認定北京鵲翔醫(yī)療科技有限責任公司使用其注冊“魯沃夫”商標侵犯魯沃夫公司的“Ruhof”商標后，判決承擔了停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失完整的侵權(quán)責任。

（二）賠償損失，但不需停止侵權(quán)

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕23號）規(guī)定：與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。

（三）停止侵權(quán)，但未明確是否需賠償損失

如前文所述，馳名商標解釋在第十一條規(guī)定，被告使用的注冊商標違反商標法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構(gòu)成侵犯商標權(quán)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標。該條司法解釋中沒使用“承擔侵權(quán)責任”的說法，而是使用“禁止被告使用”的表述，這從立法語言看似乎暗示僅需承擔停止侵權(quán)的責任，但是司法實踐中 還是存在判決侵權(quán)方承擔完整侵權(quán)責任的案例。

四、使用已注冊商標行為構(gòu)成侵權(quán)的民事訴訟問題思考

如前文所述，商標登記注冊成功并不能成為使用行為的合法依據(jù)或改變商標使用行為合法性，除了注冊商標之間以及被侵權(quán)的商標是未注冊且非馳名 ，使用注冊商標侵犯他人合法權(quán)益的，可以直接向法院提起侵權(quán)訴訟。在侵權(quán)責任的承擔方面，法律并沒有明確規(guī)定商標經(jīng)過登記注冊就可以免于承擔全部或部分侵權(quán)責任，但使用注冊商標又屬于注冊商標專用權(quán)的基本權(quán)利內(nèi)容，這其中顯然存在沖突，個人認為使用已注冊商標的行為在侵權(quán)責任的構(gòu)成或責任承擔上應(yīng)對有所區(qū)別，理由如下：

（一）完全一致的法律責任會損害商標注冊制度

    注冊商標制度最重要的內(nèi)容是賦予注冊商標所有權(quán)人以專用權(quán)，專用權(quán)的內(nèi)容包括兩個方面，一個是自身使用權(quán)利，另一個是禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標的權(quán)利。如果商標注冊成功后無法確保使用行為的合法性或提升使用行為的穩(wěn)定性，注冊商標對于大部分人將失去意義，導(dǎo)致注冊商標使用行為存于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而影響市場經(jīng)營主體的經(jīng)營行為和整個商標注冊制度。

（二）應(yīng)保護被訴商標使用人的信賴利益

    商標權(quán)人在商標獲得登記注冊后，基于對國家公權(quán)力的信賴，一般會開始大規(guī)模使用或增加使用的規(guī)模，如果這種情況下仍構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)責任與未注冊時一致，實際侵害了商標使用人的信賴利益。因此，對于使用已經(jīng)登記注冊的商標的行為，除能夠證明侵權(quán)人存在明顯的惡意，應(yīng)對其信賴利益予以保護。

（三）應(yīng)當被訴侵權(quán)者的主觀惡意

商標法規(guī)定，商標侵權(quán)的構(gòu)成要件不包括主觀惡意，但同時規(guī)定如果侵權(quán)人盡到了合理審查義務(wù)，屬于系善意第三人，例如產(chǎn)品銷售者從正規(guī)途徑購入侵權(quán)產(chǎn)品時，可以不承擔賠償損失責任。這背后顯然是考慮了銷售者的主觀善意及其對國家管理下的正規(guī)經(jīng)銷渠道的信任。與此對應(yīng)，若注冊商標不屬于惡意搶注，而僅僅是因為商標局或評審委對商標近似或商品類似的判斷存在不同看法，又或者是注冊商標圖案系合法購買等善意的情況，個人認為這種情況下注冊商標使用人應(yīng)對和產(chǎn)品銷售者一樣免于承擔侵權(quán)責任。

（四）應(yīng)當考慮商標注冊特殊歷史進程和市場現(xiàn)狀

因我國注冊商標制度是一個逐步規(guī)范和完善的過程，在商標注冊的早期，存在較多惡意搶注或在相同或類似商標上注冊相同或近似商標的情況，嚴格意義上已經(jīng)侵犯他人合法權(quán)益，但是這些商標經(jīng)過使用后已經(jīng)具備一定的知名度，對相關(guān)公眾也產(chǎn)生了區(qū)分作用，此時，個人認為應(yīng)當尊重市場現(xiàn)狀，考慮歷史的特殊進程，在侵權(quán)認定和責任承擔方面給予不同的認定。

結(jié)語：

根據(jù)目前的法律和司法實踐，商標登記注冊成功并不能成為商標使用的合法依據(jù)或改變商標使用行為合法性，若使用注冊商標侵犯他人合法權(quán)益，除注冊商標之間以及被侵權(quán)的商標未注冊且非馳名 ，相關(guān)權(quán)益人可以直接向法院提起民事侵權(quán)訴訟。同時，認定構(gòu)成侵權(quán)后，法律除了規(guī)定在特定情況下可以判決不停止使用商標外，并沒有規(guī)定商標經(jīng)過登記注冊后可以免于承擔全部或部分侵權(quán)責任。對于這種使用注冊商標的行為與使用未注冊商標的行為在法律后果上沒有區(qū)別的情況，個人認為將損害國家的商標注冊制度，同時，在侵權(quán)構(gòu)成或侵權(quán)責任的認定上，應(yīng)對使用人的信賴利益予以保護，并考慮其主觀惡意情況以及我國商標注冊制度的特殊進程和市場現(xiàn)狀。